Recevabilité d’un référé précontractuel dans le cadre de la technique d’achat dite du « système d’acquisition dynamique »

CE, 12 mars 2026, société hôtelière ADH, req 508933, aux T. du rec. Lebon 

Dans un arrêt du 12 mars 2026, appelé à être mentionné aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’État apporte d’utiles précisions sur la recevabilité d’un référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation de contrats conclus dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique (SAD), lorsque certains marchés spécifiques ont déjà été conclus à la date de saisine du juge.

Pour mémoire, l’article L. 2125-1, 4° du Code de la commande publique définit le système d’acquisition dynamique comme une technique d’achat permettant de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques, en vue de la passation de marchés portant sur des achats d’usage courant, selon un processus ouvert et entièrement dématérialisé. Par nature, ce mécanisme implique, pendant sa durée de validité, la conclusion successive d’une pluralité de marchés spécifiques.

La Haute juridiction juge que la circonstance que certains marchés spécifiques aient déjà été conclus antérieurement à la saisine du juge des référés ne fait pas obstacle à l’exercice d’un référé précontractuel sur le fondement de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, dès lors que les manquements allégués aux obligations de publicité et de mise en concurrence affectent la procédure de passation au sein du SAD, des marchés spécifiques à venir.

Il en résulte que l’office du juge de la recevabilité consiste à apprécier la portée des conclusions dont il est saisi. Il lui appartient de vérifier que la requête tend à contester la régularité de la procédure en tant qu’elle régit l’attribution des marchés spécifiques futurs, et non à remettre en cause des contrats déjà conclus, qui relèvent d’autres voies de recours.

Principe de proportionnalité et contrôle de conventionnalité des exclusions automatiques des procédures de passation

CJUE, 22 janvier 2026, AK Dlhopolec e.a., aff. C-590/24.

Dans cet arrêt rendu le 22 janvier 2026 en réponse à une question préjudicielle posée par la Cour suprême de la République slovaque, la Cour de justice de l’Union européenne a tranché la question de la compatibilité des sanctions pécuniaires automatiques avec l’exigence de proportionnalité découlant du droit de l’Union.

Au point 119 de son arrêt, la Cour a jugé que « l’article 49, paragraphe 3, de la Charte doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui inflige, de manière automatique, à une société ayant violé cette réglementation, une amende correspondant au montant de l’avantage économique que celle-ci a obtenu dans le cadre de ses relations avec le secteur public, sans que l’autorité compétente puisse prendre en considération, aux fins de la détermination du montant de cette amende, quelque circonstance que ce soit tenant à la violation de l’obligation en cause. En revanche, l’article 49, paragraphe 3, de la Charte doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui prévoit l’infliction d’une amende dans les limites d’une fourchette comportant un montant minimal et maximal, pour autant que l’autorité compétente tienne compte, en particulier, de la nature, de la gravité ainsi que des modalités et des conséquences de la violation de l’obligation concernée ».

Bien que cet arrêt concerne une réglementation slovaque n’ayant pas d’équivalent en droit français, elle est tout de même susceptible d’avoir des répercussions sur le code de la commande publique français, notamment sur la pérennité des mécanismes d’exclusion de plein droit des opérateurs économiques des procédures de passation (prévues aux articles L. 2141-1 et suivants du code de la commande publique).

Conditions de qualification d’une réclamation dans l’exécution d’un marché

CE, 7^e et 2è ch., 3 mars 2026, Société Kosmos, n° 500923, mentionné dans les tables du recueil Lebon.

Dans cet arrêt qui sera mentionné dans les tables du recueil Lebon, le Conseil d’État a précisé les conditions qui permettent de qualifier un courrier de « réclamation » au sens du CCAG-TIC dans sa rédaction approuvée par arrêté ministériel du 16 septembre 2009 (JORF n° n°0234 du 9 octobre 2009), dans le cadre d’un litige relatif à l’exécution d’un marché soumis aux dispositions de ce cahier des charges.

La Haute Juridiction juge au point 2 de son arrêt qu’une lettre ou un mémoire du titulaire du marché ne peut être regardé comme une réclamation que s’il :

• expose précisément les motifs du différend ;
• indique, pour chaque chef de contestation, le montant des sommes réclamées ;
• fournit la justification de ces montants.

À défaut, le document ne peut être qualifié de réclamation au sens de l’article 47.2 du CCAG-TIC si bien que le recours formé devant le jugement administratif sollicitant la condamnation du pouvoir adjudicateur au paiement des sommes qui seraient dues est irrecevable.

Marchés publics et quasi-régie : la CJUE précise l’appréciation de la condition dite des « 80 % »

CJUE, 15 Janvier 2026, AVR-Afvalverwerking BV contre NV BAR-Afvalbeheer e.a, Aff. C-692/23

Dans cet arrêt rendu le 15 janvier 2026 sur renvoi préjudiciel, la Cour de justice de l’Union européenne avait été invitée à se prononcer sur la question de savoir si, en présence d’un groupe d’entreprises composé d’une société mère et de ses filiales, la condition tenant au seuil de 80 % d’activité exigé dans le cadre de la quasi-régie doit être appréciée au regard du seul chiffre d’affaires de la société mère ou en tenant compte du chiffre d’affaires consolidé avec celui de ses filiales.

Pour mémoire, cette condition qui est prévue aux articles L. 2511-1 et suivants du code de la commande publique, est libellée comme suit : « 2° La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées soit par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, soit par d’autres personnes morales que celui-ci contrôle, soit par ce pouvoir adjudicateur et d’autres personnes morales que celui-ci contrôle ; »

En synthèse, la Cour de justice juge au point 63 de son arrêt que : « la condition tenant à ce que plus de 80 % des activités de la personne morale contrôlée doivent être exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, lorsque cette condition est déterminée selon le critère du chiffre d’affaires et que cette personne morale contrôlée est la société mère d’un groupe, requiert de prendre également en compte le chiffre d’affaires des autres entités faisant partie de ce groupe ». 

Compétence du juge judiciaire pour statuer sur les litiges entre un SPIC de l’eau et ses usagers

CE, 3 mars 2026, Grenoble-Alpes Métropole, n° 501279, aux T. du rec. Lebon.

Dans cet arrêt qui sera mentionné aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’État rappelle que les litiges opposant un service public industriel et commercial (SPIC) de l’eau potable à ses usagers relèvent de la juridiction judiciaire, en raison de la nature de droit privé des relations entre le service et ses usagers.

Relèvent notamment de cette compétence les demandes d’usagers adressées au gestionnaire du service tendant à la réalisation ou la prise en charge de travaux d’entretien ou de réfection du réseau de transport et de distribution d’eau en vue de réparer ou de prévenir la survenance de dommages susceptibles de leur être causés à l’occasion de la fourniture du service, quand bien même de tels travaux pourraient avoir la nature de travaux publics.
Le Conseil d’État précise également que les propriétaires d’immeubles raccordés au réseau mais non titulaires d’un contrat d’abonnement ne peuvent être regardés comme des consommateurs au sens du code de la consommation. Ils ne peuvent donc pas invoquer les dispositions relatives aux clauses abusives à l’encontre du règlement du service.

Par Romain VANCAPPEL, élève avocat et Yann BORREL, avocat associé LEXION AVOCATS

L’article Droit de la commande publique – Note D’actualité juridique – mars 2026 est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

Ce début d’année est marqué par l’introduction de nouveautés en matière de droit de la commande publique avec l’adoption de deux décrets qui s’inscrivent dans le cadre du chantier de simplification du droit de la commande publique mené par le Gouvernement.

Ces deux décrets sont les suivants :

– décret n°2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique (publié au JORF du 31 décembre 2024) (publié au JORF du 31 décembre 2024) ;

– décret n°2024-1217 du 28 décembre 2024 relatif au seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de travaux (publié au JORF du 29 décembre 2024).

I°. LES APPORTS DU DÉCRET N° 2024-1251 DU 30 DÉCEMBRE 2024 PORTANT DIVERSES MESURES DE SIMPLIFICATION DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE :

Entré en vigueur le 1^er janvier 2025, ce décret vise à tirer les conséquences des attentes exprimées par les opérateurs économiques et les acheteurs dans le cadre des Rencontres de la simplification initiées par le Gouvernement à l’automne 2023 avec pour ambition d’offrir « un cadre modernisé et rationalisé aux acteurs de la commande publique¹ ».

Une consultation publique sur le projet de décret a été préalablement organisée au cours du mois de novembre 2024. Soixante-dix contributeurs dont presque deux-tiers d’acheteurs se sont exprimés, formulant plus de 300 observations. En synthèse, le décret a apporté des modifications au code de la commande publique afin notamment de renforcer l’accès des petites et moyennes entreprises et des artisans à la commande publique (1.1.) mais aussi, parallèlement, d’assouplir certaines procédures de passation (1.2.) , ainsi que les règles d’exécution financière des marchés publics afin « d’alléger les tensions pesant sur la trésorerie des entreprises² » (1.3.).

1.1. Les dispositions du décret visant à renforcer l’accès des PME et des artisans à la commande publique

• Relèvement de 10 % à 20 % de la part minimale que le titulaire doit s’engager à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans dans le cadre des marchés globaux et des marchés de partenariat (cf. art. 1,7° du décret modifiant l’article R. 2171-23 du CCP).

1.2. Les dispositions du décret visant à assouplir certaines procédures de passation

• Relèvement du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence a été relevé à 300 000 € hors taxes pour les marchés portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens de l’article L. 2172-3 alinéa 2 du code de la commande publique (cf. art. 3, 1° du décret créant l’article R. 2322-16 du CCP).

Il est à noter que cette mesure s’applique également aux petits lots dont le montant est inférieur à 80 000 € hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes pour des travaux innovants. 

L’article 3,1° du décret précise que l’acheteur faisant usage de cette faculté doit néanmoins veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

• Possibilité de modifier la composition d’un groupement dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation ou de dialogue (cf. art. 1, 2° du décret modifiant l’article R. 2142-3 du CCP).

Dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation ou de dialogue, l’acheteur peut autoriser le candidat qui en fait la demande à se constituer en groupement entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché, avec un ou plusieurs des candidats invités à négocier, ou à participer au dialogue avec un ou plusieurs des opérateurs économiques aux capacités desquels il a eu recours. 

Ces dispositions s’appliquent dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation, ce qui concerne par exemple les marchés en procédure adaptée avec négociation ou de dialogue.

Le groupement modifié doit néanmoins disposer des garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur pour participer à la procédure.

• Possibilité de conclure un accord-cadre comportant une partie à bons de commande et une partie avec des marchés subséquents (cf. art. 1,6° du décret modifiant l’article R. 2162-2 du CCP).

Le contrat peut en effet prévoir qu’il peut donner lieu, pour une partie des prestations, à la conclusion de marchés subséquents après remise en concurrence des titulaires, sous réserve que le dossier de consultation indique expressément la possibilité de recourir à cette faculté et qu’il définisse les circonstances objectives déterminant le choix de recourir à un marché subséquent.

1.3. Les dispositions du décret visant à assouplir les règles d’exécution financière des marchés publics

• Réduction du montant maximum de la retenue de garantie de 5 % à 3 % pour les marchés publics des acheteurs les plus importants dont le titulaire est une petite ou moyenne entreprise (cf. art. 1,10° du décret modifiant l’article R. 2191-33 du CCP).

Cette disposition, qui s’appliquait déjà pour les marchés passés par l’État a été étendue aux collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements dont les dépenses de fonctionnement annuelles sont supérieures à 60 millions d’euros.

• Uniformisation pour tous les acheteurs, y compris les établissements publics ayant un caractère industriel et commercial, des règles relatives au déclenchement du délai de paiement du solde des marchés de travaux ou de maîtrise d’œuvre ou pour les cas de paiement direct des sous-traitants (cf. art. 1,11° du décret modifiant l’article R. 2192-16 du CCP).

Le délai de paiement court, désormais pour tous les acheteurs, à compter de la date de réception par le maître de l’ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux et aux marchés de maîtrise d’œuvre.

II°. LE DÉCRET N°2024-1217 DU 28 DÉCEMBRE 2024 RELATIF AU SEUIL DE DISPENSE DE PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE PRÉALABLES POUR LES MARCHÉS DE TRAVAUX :

• Prorogation jusqu’au 31 décembre 2025 du seuil de dispense de publicité et mise en concurrence préalables pour les marchés de travaux dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € HT (cf. art 1,1° du décret modifiant l’art 6 alinéa 1 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique).

Instaurée par un décret n° 2022-1683 en date du 28 décembre 2022, cette exception pour les marchés de travaux de moins de 100 000 € hors taxes devait prendre fin au 31 décembre 2024.

Ces dispositions sont également applicables aux lots qui portent sur des travaux dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots (cf. art 6 alinéa 2 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique).

L’article 6 alinéa 3 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 précise que les acheteurs bénéficiant de cette exception ont toutefois toujours l’obligation de veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

 ¹Note explicative – « Lancement d’une consultation publique sur un projet de décret portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique » – Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers (DAJ)
²« Publication du décret portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique » – Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers (DAJ)

Article rédigé par Me Nejda Bouguerra Avocate – LEXION AVOCATS

Yann Borrel

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L’article Décrets « commande publique » publiés fin décembre 2024 : vers une simplification du droit de la commande publique ? est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.