Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

La procédure d’attribution d’une convention de délégation de service public (DSP) repose sur le respect des dispositions du code de la commande publique (CCP) et du code général des collectivités territoriales (CGCT).

Les candidats à l’attribution d’une telle convention de DSP doivent démontrer qu’ils disposent des capacités nécessaires à son exécution, ainsi que l’impose l’article L.1411-5 du CGCT :

« I.-Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. »

Il s’agit du prolongement des exigences générales en matière de conditions de participation aux procédures de passation des concessions, figurant à l’article L.3123-8 du CCP.

Aux termes de l’article R. 3123-1 du CCP, l’autorité concédante vérifie donc les conditions de participation relatives aux capacités et aux aptitudes des candidats nécessaires à la bonne exécution du contrat de concession. 

L’article R. 3123-19 du CCP permet aux candidats de s’appuyer sur les capacités et aptitudes d’autres opérateurs économiques : le candidat doit alors justifier des capacités et aptitudes de ces opérateurs économiques et apporter la preuve qu’il en disposera pendant toute l’exécution du contrat, ladite preuve pouvant être apportée par tout moyen approprié.

Si tel n’est pas le cas, l’autorité concédante doit en vertu de l’article L.3123-19 du CCP éliminer les candidatures incomplètes ou irrecevables.

Dans l’arrêt commenté, la cour administrative d’appel de Nantes rappelle (CE, 14 décembre 2009, req. n° 325830) qu’il résulte de ces dispositions que :

« L’autorité délégante doit contrôler les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution de la concession. 

Par ailleurs, alors même que l’autorité délégante peut exiger, au stade de l’admission des candidatures, la détention par les candidats de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu’elle a pour effet de restreindre l’accès du marché à des entreprises de création récente ou n’ayant réalisé jusqu’alors que des prestations d’une ampleur moindre, doit être objectivement rendue nécessaire par l’objet de la délégation et la nature des prestations à réaliser. 

Dans le cas contraire, l’autorité délégante doit permettre aux candidats de justifier de leurs capacités financières et professionnelles et de leur aptitude à assurer la continuité du service public par tout autre moyen. »

En l’occurrence, il était notamment exigé par le règlement de la consultation que le dossier de candidature comprenne un dossier économique et financier comportant le chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires relatif aux prestations objet de la consultation au cours des trois derniers exercices.

Dans son arrêt, la cour administrative d’appel de Nantes relève que la société attributaire a été créée moins d’un an après le lancement de la procédure et qu’elle n’était pas en mesure de justifier de sa capacité financière par la production de certains des éléments prévus par le règlement de la consultation.

La société attributaire pouvait cependant justifier de sa capacité financière par tout autre moyen, ce qu’elle a fait en se prévalant des capacités financières de ses trois actionnaires. 

Toutefois, elle s’est bornée à fournir des informations générales et lacunaires relatives à ces dernières, comme l’identité de leurs sociétés-mères, le chiffre d’affaires dégagé certaines années ainsi que le montant du capital social de celles-ci. 

Aucun document ou élément produit par la société attributaire n’établissait un engagement formalisé sur le plan financier de la part de ces trois sociétés, ou d’un tiers, comme, par exemple, un établissement bancaire. 

Les documents et éléments produits n’étaient dès lors pas de nature à justifier qu’elle aurait eu la capacité financière d’assumer la concession pour la gestion et l’exploitation de l’aéroport Vannes-Golfe du Morbihan en litige. 

Sa candidature était, par suite, irrégulière et aurait dû, pour ce motif, être écartée par l’autorité concédante. 

Les sociétés appelantes, évincées de la procédure, étaient alors fondées à soutenir que la procédure de passation de la concession en litige était entachée d’irrégularité et à solliciter une indemnisation à ce titre.

Pour rappel, le droit à indemnité dépend alors de la question de savoir si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat, dans le prolongement d’une jurisprudence constante (CE, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, req. n° 249630 ; CE, 28 février 2020, Société Régal des îles, req. n° 426162) :

« Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. 

En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. 

Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. 

Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. 

Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, lequel est déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. »

Dans l’hypothèse dans laquelle le candidat évincé a droit à être indemnisé de son manque à gagner, l’appréciation du caractère certain du préjudice doit tenir compte de l’aléa qui affecte les résultats de l’exploitation et la durée de celle-ci, lorsque sont en cause des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation (CE, 24 avril 2024, Commune de la Chapelle d’Abondance, req. n° 472038).

En l’espèce, pour justifier de la réalité de leur manque à gagner, les sociétés requérantes se sont prévalues du compte prévisionnel d’exploitation sur la durée du contrat qu’elles avaient joint à leur offre finale.

Ces documents indiquent que les soumissionnaires avaient évalué leur bénéfice total, sur toute la durée de la concession, après déduction des charges et avant impôt, à un montant de 681 867 euros, ce qui correspond à un taux de marge nette d’environ 5,2 %, qualifié de raisonnable. 

La cour administrative d’appel de Nantes a jugé que ces éléments de preuve étaient de nature à démontrer la réalité du manque à gagner invoqué.

Une candidature non écartée alors qu’elle était irrégulière peut donc coûter très cher.

Cet arrêt rappelle ainsi aux autorités concédantes qu’elles ne doivent pas hésiter à écarter les candidatures irrégulières, si le règlement de la consultation ne prévoit pas la possibilité de procéder à une régularisation.

Par Me Vladimir Estène

L’article Annulation d’une délégation de service public pour insuffisance des capacités financières et indemnisation du manque à gagner est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

Les modalités de détermination de la durée des concessions, en ce compris les délégations de service public (ci-après « DSP »), sont fixées à l’article L.3114-7 du code de la commande publique (« CCP »), qui dispose que :

« La durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire. »

Lesdites conditions prévues par voie réglementaire figurent à l’article R.3114-2 du CCP, qui définit la notion d’investissements :

« Pour la détermination de la durée du contrat de concession, les investissements s’entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concession, lorsqu’ils sont nécessaires à l’exploitation des travaux ou des services concédés.

Sont notamment considérés comme tels les travaux de renouvellement, les dépenses liées aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du personnel. »

Pour les concessions d’une durée supérieure à cinq ans, l’article R.3114-2 du CCP limite la durée la durée du contrat en la corrélant à celle d’amortissement des investissements, en tenant compte de la nécessité d’escompter un retour sur les capitaux investis :

« Pour les contrats de concession d’une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il amortisse les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l’exécution du contrat. »

Pour l’application des dispositions antérieurement en vigueur, puis reprises dans le CCP dans les articles précités, le Conseil d’Etat a eu l’occasion d’apporter d’utiles clarifications, rappelées par le rapporteur public Nicolas Labrune dans ses conclusions sur l’arrêt commenté :

« Vous  avez  déduit  de  ces  dispositions  que  la  durée  normale  d’amortissement  des installations  susceptible  d’être  retenue  par  une  collectivité  délégante  peut  être  la  durée normalement  attendue  pour  que  le  délégataire  puisse  couvrir  ses  charges  d’exploitation  et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers – que cette durée coïncide ou non avec la durée de l’amortissement comptable des investissements. En outre, le point de départ de l’amortissement étant la date d’achèvement des investissements et de mise en service de l’ouvrage, il convient, afin d’évaluer la durée maximale de la délégation, d’ajouter le temps nécessaire à la réalisation de ces investissements à leur durée normale d’amortissement (nous citons là le dernier état de votre jurisprudence, posée par vos décisions CE, 11 août 2009, Société Maison Comba, req. n° 303517,  T.  p.  833 ; CE, 8 février 2010, Commune de Chartres, n° 323158, T. p.  846 et CE, 31 octobre 2024, Commune de Fontainebleau, n° 487995, à mentionner aux Tables). »

Si les modalités de détermination de la durée maximale d’une concession sont ainsi établies, le Conseil d’Etat n’avait pas encore eu l’occasion d’apprécier comment ces règles pouvaient s’appliquer à un ensemble contractuel englobant plusieurs services distincts.

Pour rappel, la possibilité pour l’autorité délégante de conclure des concessions « multi-services », qui repose sur l’absence d’obligation de procéder au moindre allotissement, a été reconnue par un arrêt de principe rendu en 2016 (CE, 21 septembre 2016, Communauté urbaine du Grand Dijon et Société Keolis, req. n° 399656, 399699) :

« Aucune disposition législative ni aucun principe général n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts ; qu’elle ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux. »

Par l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat juge que le choix de conclure une concession « multi-services » ne permet pas de déroger aux règles qui s’imposent à l’autorité délégante pour la dévolution et l’exploitation de ces services, ce qui induit que :

« La durée d’un tel contrat ou ensemble contractuel ne peut, sauf à méconnaître les dispositions de l’article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales précédemment citées, excéder la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation liées à la nature des services, des exigences du délégant et de la prévision des tarifs payés par les usagers. »

Le Conseil d’Etat juge cependant qu’une durée unique peut être prévue quand bien même la règle de fixation de la durée n’est pas respectée pour chaque service pris individuellement, sous certaines conditions liées à une meilleure gestion des services d’une part, et à une appréciation de la durée unique sur l’ensemble contractuel pris globalement d’autre part :

« Dans le cas où la délégation des différents services est prévue pour une durée unique qui n’apparaît pas justifiée pour chacun d’entre eux, une telle durée unique ne peut alors être valablement prévue que si l’exploitation conjointe des services considérés est de nature à assurer une meilleure gestion de ceux-ci et si la durée unique correspond à la durée normalement attendue pour que le concessionnaire puisse couvrir les charges d’exploitation et d’investissement de l’ensemble des services ainsi délégués, compte tenu des contraintes d’exploitation, des exigences du délégant et de la prévision des tarifs payés par les usagers. »

En l’espèce, la commune de Béthune et la société Q-Park France ont conclu, le 5 mars 2005 :

• Un contrat de délégation du service public du stationnement sur voirie ;
• Un contrat de concession pour la construction et l’exploitation d’un parc public de stationnement souterrain sous la Grand’Place de la ville ; 
• Un contrat d’affermage pour la rénovation et l’exploitation du parc public de stationnement souterrain « Georges Clemenceau » ;
• Un quatrième contrat dit « commun » comportant des stipulations applicables à l’ensemble de ces contrats.

Statuant sur le pourvoi en cassation formé par la commune de Béthune à l’encontre de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Douai ayant rejeté l’appel formé par cette commune contre le jugement du tribunal administratif de Lille ayant rejeté sa demande d’annuler l’ensemble contractuel, le Conseil d’Etat rejette ledit pourvoi.

Pour ce faire, il juge notamment que :

• La cour a, sans erreur de droit, exactement qualifié les faits de l’espèce, en jugeant que les quatre contrats formaient un ensemble contractuel indissociable, dès lors que ces quatre contrats :
  • Ont fait l’objet d’une même procédure de passation ;
  • Ont été conclus à la même date pour une même durée ;
  • Poursuivent le même objectif de répondre à un besoin de la commune en matière de stationnement, visant à atteindre un équilibre économique tenant compte de façon globale des investissements, des recettes et des charges prévisionnelles de toutes les activités liées au stationnement, sur la voirie et dans les parcs souterrains. 
• La cour n’a pas commis d’erreur de droit en recherchant si cette durée unique pouvait être regardée comme n’excédant pas la durée normale d’amortissement de l’ensemble des investissements mis à la charge du délégataire dans le cadre de l’ensemble contractuel portant sur le stationnement sur la voirie et dans les parcs  pour apprécier si ces contrats avaient pu être valablement conclus pour une durée unique de trente ans et se prononcer sur le moyen tiré de ce que cette durée était excessive pour ce qui concerne la délégation du service relatif au stationnement sur la voirie et le contrat d’affermage portant sur le parc de stationnement existant ;
• Pour retenir que la durée unique n’était pas excessive, la cour s’est livrée à une appréciation souveraine des faits exempte en dénaturation en se fondant sur :
  • Le montant des investissements initiaux et celui des charges d’exploitation ;
  • Le fait que la commune de Béthune se bornait à se référer à un rapport de la chambre régionale des comptes sans apporter aucun élément laissant supposer que, eu égard au montant des subventions publiques, le délégataire pourrait couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement en moins de trente ans ;
  • La subvention d’équipement versée pour évaluer les investissements du délégataire ;
  • Les contraintes d’exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, tenant à l’obligation pour la société Q-Park France de ne pas intervenir dans l’organisation et la tarification du stationnement, aux prévisions des tarifs payés par les usagers et à la durée nécessaire à la réalisation des investissements.

Par Maître Vladimir Estène

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