1. Le principe : l’interdiction pour les collectivités territoriales de prendre des participations dans les sociétés commerciales

En vertu du 1^er alinéa de l’article L.2253-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) d’une part, et de l’article L.2253-2 du même code d’autre part, une commune n’est en principe pas autorisée, sauf autorisation prévue par décret en Conseil d’Etat, à acquérir ou à recevoir des actions dans une société commerciale.

Il lui est en revanche loisible de prendre des participations dans des sociétés d’économie mixte locales (SEML) répondant aux conditions fixées par les articles L. 1521-1 et L. 1522-1 du CGCT.

Les conditions fixées par les articles L. 1521-1 et L. 1522-1 du CGCT sont principalement les suivantes :

• Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des SEML ;
• La réalisation de l’objet de ces sociétés concourt à l’exercice d’au moins une compétence de chacune des collectivités territoriales et de chacun des groupements de collectivités territoriales qui en sont actionnaires ;
• L’objet des SEML est la réalisation d’opérations d’aménagement, de construction, l’exploitation des services publics à caractère industriel ou commercial, ou toute autre activité d’intérêt général ;
• Les collectivités territoriales et leurs groupements détiennent, séparément ou à plusieurs, plus de la moitié du capital de ces sociétés et des voix dans les organes délibérants.

Ces conditions sont cumulatives.

Un régime analogue est rendu applicable aux départements par l’article L.3231-6 du CGCT.

2. La dérogation étudiée : la participation des collectivités territoriales dans les sociétés dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone

Le principe posé au premier alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT connaît un certain nombre de dérogations.

En particulier, la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a inséré une dérogation ouvrant aux communes et à leurs groupements la possibilité de participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables (ENR) par des installations situées sur leur territoire ou sur des territoires situés à proximité et participant à l’approvisionnement énergétique de leur territoire.

A l’issue de multiples évolutions législatives, le 3^e alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT dispose à présent notamment que :

« Par dérogation au premier alinéa, les communes et leurs groupements peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du code de l’énergie par des installations situées sur leur territoire ou, pour une commune, sur le territoire d’une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d’un groupement limitrophe. »

Une dérogation analogue, applicable aux départements, figure à l’article L.3231-6 du CGCT.

Pour les régions, en vertu de l’article L.4211-1 du CGCT, la situation est différente, puisque cette possibilité est présentée comme une attribution propre :

« La région a pour mission, dans le respect des attributions des départements et des communes et, le cas échéant, en collaboration avec ces collectivités et avec l’Etat, de contribuer au développement économique, social et culturel de la région par :

[…]

14° La détention d’actions d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du code de l’énergie par des installations situées sur leur territoire. »

3. Les incertitudes quant au caractère propre de cette dérogation par rapport à l’exercice d’une compétence en matière d’ENR

L’article L.2224-32 du CGCT dispose que :

« Les communes, sur leur territoire, et les établissements publics de coopération, sur le territoire des communes qui en sont membres, peuvent, outre les possibilités ouvertes par les douzième et treizième alinéas de l’article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée, aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter dans les conditions prévues par le présent code toute nouvelle installation hydroélectrique, toute nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables définies notamment à l’article L. 211-2 du code de l’énergie, toute nouvelle installation de valorisation énergétique des déchets ménagers ou assimilés mentionnés aux articles L. 2224-13 et L. 2224-14 du présent code, ou toute nouvelle installation de production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du code de l’énergie, de cogénération ou de récupération d’énergie provenant d’installations visant l’alimentation d’un réseau de chaleur dans les conditions fixées par le dixième alinéa (6°) de l’article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée lorsque ces nouvelles installations se traduisent par une économie d’énergie et une réduction des pollutions atmosphériques. »

Les dispositions des articles L. 2224-32 et L. 2253-1 du C.G.C.T présentent des difficultés d’interprétation quant à l’articulation de ces compétences, à la fois, entre elles, et avec les principes d’exclusivité et de spécialité.

En effet, dans les deux cas, ces dispositions ne précisent pas que ces compétences peuvent être transférées par les communes à un E.P.C.I.

De prime abord, si l’on s’en tient au libellé de ces dispositions, il semble alors permis de considérer qu’elles placent les communes et les E.P.C.I. dont celles-ci sont membres sur le même plan, sans exiger, a priori, un transfert, ou un exercice alternatif de ces compétences.

Le Ministère de la Transition Ecologique (Rép. Sénat à la QE no 10165 du 25 avr. 2019, JO Sénat, 17 sept. 2020, p. 4279) s’est exprimé en premier sur le sujet en considérant que :

« La question de la participation de la commune au capital de la société n’est possible que dans la mesure où elle n’a pas transféré la compétence en matière de production d’énergie renouvelable à un EPCI, auquel cas seul ce dernier est habilité à prendre des participations en application du principe d’exclusivité. À cet égard, il importe de rappeler que la compétence dont il s’agit découle des dispositions de l’article L. 2224-32 du CGCT. » 

A l’inverse, la cour administrative d’appel de Nantes (CAA Nantes, 19 avril 2024, req. n° 23NT0125), confirmant en cela la position du tribunal administratif de Nantes (TA Nantes, 1er mars 2023, req. n° 2110252), n’exige pas que la commune soit compétente en matière de production d’énergies renouvelables sur le fondement de l’article L. 2224-32 du CGCT pour participer sur le fondement de l’article L. 2253-1 du CGCT au capital d’une société dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone :

« Il ressort des termes de l’article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales que ce dernier, qui pose des conditions de manière limitative et exclusive, n’a pas entendu imposer que seules les collectivités ayant la compétence en matière d’énergies renouvelables en vertu de l’article L. 2224-32 du même code puissent participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables. Ainsi, la circonstance que la compétence prévue à l’article L. 2224-32 du code général des collectivités territoriales aurait été transférée par la commune de Congrier au syndicat mixte est sans influence sur la légalité de la délibération du 6 mai 2021. »

L’analyse menée par le tribunal administratif de Nantes puis par la cour administrative d’appel de Nantes semble conforme aussi bien à l’esprit qu’à la lettre du texte.

A l’esprit déjà, car les dérogations permettant la prise de participations dans les sociétés dont l’objet est la production d’ENR visent à contribuer à l’objectif d’accélération des ENR dans un cadre juridique peu contraignant, et conjoint entre les communes et les E.P.C.I dont elles sont membres.

A la lettre également, car le 3^e alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT ne subordonne en aucun cas la prise de participation d’une collectivité territoriale dans une société dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone à l’exercice d’une compétence, en particulier celle mentionnée à l’article L.2224-32 du CGCT.

Selon nous, plusieurs arguments supplémentaires méritent d’être développés (sans qu’ils n’aient été exposés de manière exhaustive).

En premier lieu, une prise de participation sur le fondement du 3^e alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT se distingue substantiellement du lancement d’un projet porté par une collectivité territoriale sur le fondement d’une compétence comme celle identifiée à l’article L.2234-32 du CGCT qui permet « d’aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter ».

En effet, une telle prise de participation dans une société créée par un opérateur privé pour réaliser un projet qu’il a lancé de sa propre initiative ne se confond pas avec la mise en œuvre d’un projet répondant aux besoins des collectivités territoriales.

En second lieu, si les sociétés dont l’objet social est la production ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone s’apparentent à des SEML, il ne s’agit pas de SEML répondant aux conditions fixées par les articles L. 1521-1 et L. 1522-1.

Par voie de conséquence, les sociétés dont l’objet social est la production ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone n’ont pas à respecter les conditions précitées, en particulier celle en vertu de laquelle les collectivités visées peuvent uniquement dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi créer des SEML, et celle selon laquelle la réalisation de l’objet de ces sociétés concourt à l’exercice d’au moins une compétence de chacune des collectivités territoriales et de chacun des groupements de collectivités territoriales qui en sont actionnaires.

Ces conditions ne s’appliquant pas aux sociétés dont l’objet social est la production ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, les sociétés précitées peuvent donc prendre des participations dans des sociétés de production d’ENR, quand bien même aucune compétence liée au déploiement d’installations utilisant les ENR ne serait exercée.

4. les incertitudes quant aux conséquences à tirer de statuts opérant un transfert intégral

Le second volet de la réponse ministérielle précitée (Rép. Sénat à la QE no 10165 du 25 avr. 2019, JO Sénat, 17 sept. 2020, p. 4279) apporte des éléments de réflexion quant aux modalités de transfert de la compétence en matière de prise de participations :

« Cette compétence ne relève pas des compétences transférées de plein droit à un EPCI à fiscalité propre. Par suite, son transfert à un EPCI résulte de la volonté expresse des communes qui peuvent considérer que cette compétence serait mieux exercée à l’échelle intercommunale. S’agissant, en outre, d’une compétence transférée à titre supplémentaire, l’article L. 5211-17 du CGCT indique que les communes peuvent transférer tout ou partie de la compétence. Autrement dit, il leur est loisible de ne transférer qu’une partie de la compétence en matière de production d’énergie selon des modalités qu’elles sont libres de définir (puissance, dimension du parc, type d’énergie). Les communes peuvent, par exemple, faire le choix de conserver la compétence dans ce domaine pour des projets d’envergure modeste et ne transférer la compétence à l’EPCI que pour les projets revêtant une certaine ampleur. Les statuts de l’EPCI doivent le préciser clairement afin d’éviter toutes ambiguïtés. Même exercée en tout ou partie à l’échelle intercommunale, les communes, qui sont membres de l’EPCI, demeurent associées à l’exercice de la compétence transférée par l’EPCI. »

Le tribunal administratif de Rennes (TA Rennes, 25 janvier 2024, req. n° 2300530) a tranché un litige portant de façon incidente sur cette question.

Ce jugement est le plus souvent interprété de façon simpliste comme confortant les tenants d’une position selon laquelle la compétence exposée à l’article L. 2253-1 du CGCT découlerait nécessairement des dispositions de l’article L. 2224-32 du CGCT.

Or, une analyse complémentaire peut être inférée du jugement, selon laquelle la circonstance qui a conduit le juge administratif à considérer que la commune ne pouvait pas prendre des participations dans la société est que la commune avait expressément, volontairement, et intégralement transféré ces deux compétences à l’E.P.C.I.

En ce sens, si l’on reprend les termes du jugement, le Tribunal s’est contenté de relever qu’il ressort des statuts de l’E.P.C.I. que la commune lui a transféré une compétence exclusive en matière de transition écologique et énergétique, parmi lesquelles figure une « sous compétence », que l’on peut en réalité elle-même décomposer en deux :

• Une compétence consistant à « aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter […] toute installation de production d’énergies renouvelables seul ou avec d’autres partenaires, publics ou privés ». Or, il s’agit de la compétence prévue par les dispositions de l’article L. 2224-32 du C.G.C.T ;
• Une compétence consistant à « participer et/ou soutenir toute installation de production d’énergies renouvelables seul ou avec d’autres partenaires, publics ou privés ». Il s’agit de la compétence prévue par les dispositions de l’article L. 2253-1 du C.G.C.T.

Pour le dire plus simplement, ici, la commune avait expressément transféré ces deux compétences à l’E.P.C.I dont elle était membre. En d’autres termes, la commune s’était volontairement dessaisie de ces compétences et elle ne pouvait donc plus les exercer en application du principe d’exclusivité.

5. Conclusion

En conclusion, dans l’attente d’une clarification du Conseil d’Etat qui, espérons-le, interviendra sous peu, il nous semble qu’en l’état de la jurisprudence la plus récente :

• Les collectivités territoriales seraient en mesure de prendre des participations au capital d’une société dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, quand bien même elles ne disposent pas de la compétence susceptible d’être exercée en vertu de l’article L. 2224-32 du CGCT ;
• Il serait susceptible d’en aller autrement si la collectivité se dessaisit expressément de la compétence définie à l’article L. 2253-1 du CGCT.

Il convient donc pour les communes et leurs groupements d’être particulièrement vigilants lors de la rédaction des statuts des E.P.C.I., afin de ne pas opérer un transfert intégral de la compétence définie à l’article L. 2253-1 du CGCT interdisant aux communes de prendre des participations dans les sociétés dont l’objet social est la production d’ENR.

Par Me Vladimir Estène

L’article Prises de participations des collectivités territoriales dans les sociétés dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone : rappel du cadre juridique et analyse du dernier état de la jurisprudence est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

Les projets de production d’énergies renouvelables font de plus en plus souvent appel à un partenariat avec les collectivités territoriales.

Toutefois, des conditions sont à remplir, notamment sur la compétence de la collectivité et à ce titre, un récent arrêt de la Cour administrative d’appel de Nantes vient apporter un éclairage intéressant.

En effet, par un arrêt en date du 19 avril 2024 (consultable ici), la Cour administrative d’appel de Nantes s’est prononcée sur l’existence, ou non, d’un lien de dépendance entre la compétence des collectivités territoriales en matière de production d’EnR, et la possibilité donnée à ces mêmes collectivités de prendre des participations dans des sociétés ayant pour objet social la production d’EnR ou d’hydrogène renouvelable bas carbone.

A l’analyse, cette décision se révèle particulièrement favorable aux collectivités dans la conduite de leurs projets EnR.

Pour cause, la Cour y énonce qu’un transfert de la compétence en matière de production d’EnR n’a pas pour effet d’empêcher la commune dessaisie de prendre des participations au capital d’une société dont l’objet social est la production d’EnR.

Cette solution n’est toutefois pas exempte de son lot d’interrogations, surtout lorsqu’elle est comparée à la position des services de l’État en la matière, ainsi qu’à celle de certaines autres juridictions administratives.

Ainsi, aussi favorable que puisse être cette décision au développement de projets EnR locaux, elle commande tout de même d’adopter certains réflexes prudents en matière de compétence, surtout lorsque point le risque d’un déféré préfectoral.

La prise de participations de collectivités est encadrée par les textes.

En effet, le troisième alinéa de l’article L. 2253-1 du CGCT prévoit une dérogation au principe d’interdiction de toute prise de participations des communes et de leurs groupements dans le capital de sociétés commerciales :
« Par dérogation au premier alinéa, les communes et leurs groupements peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies
renouvelables ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du code de l’énergie par des installations situées sur leur territoire ou, pour une commune, sur le territoire d’une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d’un groupement limitrophe. L’acquisition de ces actions peut être réalisée au travers de la prise de participations au capital de sociétés commerciales ayant pour seul objet de détenir les actions au capital des sociétés mentionnées à la première phrase du
présent alinéa. »

L’article L. 2224-32 du CGCT dispose quant à lui que les collectivités territoriales sont titulaires d’une compétence en matière de production d’EnR :
« les communes, sur leur territoire, et les établissements publics de coopération, sur le territoire des communes qui en sont membres, peuvent […] aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter […] toute nouvelle installation hydroélectrique, toute
nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables définies notamment à l’article L. 211-2 du code de l’énergie, toute nouvelle installation de valorisation énergétique des déchets ménagers ou assimilés mentionnés aux articles L. 2224-13 et L.2224-14 du présent code, ou toute nouvelle installation de production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du code de l’énergie, de cogénération ou de récupération d’énergie provenant d’installations visant l’alimentation d’un réseau de chaleur […] lorsque ces nouvelles installations se traduisent par une économie d’énergie et une réduction des pollutions atmosphériques. »

En l’espèce, le Conseil municipal d’une commune avait adopté une délibération, approuvant la prise de participations au capital d’une SAS dans le domaine de la méthanisation, sur le fondement de l’article 2253-1 du CGCT.

Dans le cadre du contrôle de légalité, le préfet de la Mayenne avait demandé au maire d’inviter le Conseil municipal à retirer cette délibération, ce que le maire avait refusé, conduisant à l’exercice d’un déféré préfectoral devant le Tribunal administratif de Nantes.

En premier ressort comme en appel, à l’appui du déféré, les services de l’État ont soulevé le moyen tiré de ce que la délibération méconnaissait le principe de spécialité et d’exclusivité.

L’Etat arguait à ce titre que la commune ne pouvait légalement prendre des participations au capital de la SAS, puisque la faculté de prendre ce type de participations avait déjà été transférée au syndicat mixte dont elle était membre, du fait du transfert à cet EPCI de la
compétence en matière de production d’EnR de l’article L. 2224-32 du CGCT.

Pour le dire plus simplement : selon les services de l’État, une collectivité devrait nécessairement disposer de la compétence EnR de l’article L. 2224-32 du CGCT, pour pouvoir prendre des participations dans une société commerciale ayant pour objet social la
production d’EnR, sur le fondement de l’article L. 2253-1 du CGCT.

A la lecture de l’arrêt du 19 avril 2024, cette position de l’Etat n’est partagée ni par la CAA de Nantes, ni par le Tribunal administratif de Nantes en premier ressort, lesquels ont tous deux pris soin de décorréler ces deux chefs de compétence.

Ces deux décisions n’éludent pour autant pas les principes de spécialité et d’exclusivité, dont elles examinent ensuite le respect.

Dans un premier temps, l’arrêt énonce clairement qu’il ne ressort pas des termes de l’article L. 2253-1 du CGCT que ce dernier impose que les collectivités disposent de la compétence EnR au titre de l’article L. 2224-32 pour pouvoir participer au capital d’une société ayant pour objet social la production d’EnR.

Cela implique que selon la Cour, les articles L. 2224-32 et L. 2253-1 du CGCT instituent deux compétences distinctes et, surtout, indépendantes.

Elle prend d’ailleurs soin de justifier subtilement les raisons de cette distinction, en précisant que les dispositions de l’article L. 2253-1 ont, quant à elles, pour objet de définir des modalités d’intervention dans le champ économique, ce qui ne serait vraisemblablement pas le cas, à lire la Cour, de la compétence EnR de l’article L. 2224-32.

Reste que l’arrêt n’exclut pour autant pas l’examen du respect par la délibération déférée des principes de spécialité et d’exclusivité.

Sur ce point et, dans un second temps, la Cour constate que l’article 4 des statuts du syndicat mixte, prévoyant que l’EPCI « est autorisé à prendre des participations dans des sociétés commerciales ou coopératives dont l’objet social concerne l’un de ses domaines d’intervention selon les modalités légales et règlementaires et, en particulier, les dispositions de l’article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales », ne fait que rappeler les règles posées par ces dispositions, et ne peut être regardé comme opérant un transfert de compétence de la commune au syndicat mixte.

C’est en ce sens qu’avait déjà jugé le Tribunal administratif de Nantes en premier ressort, qui avait relevé que la faculté donnée au syndicat mixte de prendre ces participations lui était propre, et ne relevait pas « des compétences obligatoires et optionnelles qui lui ont été transférées par les communes membres telles qu’énoncées aux articles 3-1 et 3-2 de ses statuts ».

Aux yeux de la Cour administrative d’appel et du Tribunal administratif de Nantes, l’article L. 2253-1 du CGCT instituerait donc une compétence propre, indépendante de la compétence en matière de production d’EnR de l’article L. 2224-32.

Toujours selon l’arrêt du 19 avril 2024, les communes et leurs groupements pourraient donc, sous conditions, seuls ou concurremment (et non pas exclusivement), prendre des participations dans une société anonyme ou une SAS ayant pour objet la production d’EnR ou d’hydrogène renouvelable bas-carbone.

Cette possibilité suppose toutefois une rédaction minutieuse des statuts des EPCI, et demeure conditionnée par le fait :

• Pour les groupements de communes, que leurs statuts les autorisent à prendre des participations dans une société anonyme ou une SAS ayant pour objet la production d’EnR ;
• Pour les communes membres de ces groupements, que cette compétence n’ait pas été transférée puisque, dans ce cas, le principe d’exclusivité aura pour effet de dessaisir les communes de cette compétence. C’est d’ailleurs le raisonnement que semble avoir adopté le Tribunal administratif de Rennes dans un jugement du 25 janvier 2024 (consultable ici).
  Sous ces auspices, l’arrêt de la CAA de Nantes pourrait donc poser les jalons d’un développement plus efficace des projets EnR Locaux.
  
  Pourtant, une ombre au tableau demeure, en ce que cette position de l’arrêt du 19 avril 2024 ne coïncide pas :
• Avec la position de l’administration. En témoignent les déférés préfectoraux récurrents en la matière, aux termes desquels les services de l’État estiment que les prises de participations autorisées par l’article L. 2253-1 du CGCT sont nécessairement liées à la compétence EnR de l’article L. 2224-32 (voir également Rép. Min. JO Sénat, 17 septembre 2020, p. 4279) ;
• Avec le jugement du Tribunal administratif de Rennes du 25 janvier 2024 tel qu’explicité par le Tribunal lui-même dans sa publication des décisions marquantes de janvier-février 2024. A cette occasion, la juridiction a en effet commenté cette décision, en analysant qu’ « à partir du moment où les différentes communes membres d’une communauté de communes avaient décidé de transférer à cette dernière leurs compétences en matière d’aménagement et d’exploitation d’installations de production d’énergies renouvelables [i.e. article L. 2224-32 CGCT], seule la communauté de communes pouvait décider de prendre une participation au capital d’une société commerciale ayant pour objet cette activité de production d’énergie [i.e. article L. 2253-1 CGCT] ».

Face à ce contexte invitant à la prudence et, dans l’attente d’une décision du Conseil d’État sur ce point, la prudence dans la rédaction des actes est recommandée.

Le cabinet se tient à la disposition des collectivités et des porteurs de projets, tant pour procéder à une analyse et à la sécurisation juridique des statuts, que pour déterminer le montage le plus adapté pour vos projets EnR.

Yann Borrel

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L’article Collectivités territoriales et projets EnR : attention aux transferts de compétence ! est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.