Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

Par la décision commentée, la Cour administrative d’appel de Lyon juge que :

« […] constituent des marchés publics de fournitures, les contrats passés avec des opérateurs économiques par les pouvoirs adjudicateurs, au nombre desquels figurent les communes, pour l’achat de fournitures afin de répondre à leurs besoins, sans égard à l’option ouverte, par l’article L. 331-4 du code de l’énergie, aux acheteurs publics de conclure des marchés publics de fourniture d’énergie avec d’autres opérateurs que l’opérateur historique. »

Cette décision est prise sur le fondement des articles L. 1111-1, L. 1111-3 et L. 1211-1 du code de la commande publique, dont il ressort respectivement que :

• « Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent » ;
• « Un marché de fournitures a pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. Il peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation » ;
• « Les pouvoirs adjudicateurs sont :
  • 1° Les personnes morales de droit public ;
  • 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
    • a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
    • b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
    • c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
  • 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. »

En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Lyon a procédé à la qualification de marché public du contrat d’alimentation électrique d’un gymnase communal conclu par une commune et, partant, à la compétence du juge administratif, en relevant que :

• Le contrat vise à satisfaire les besoins en fourniture électrique d’un pouvoir adjudicateur ;
• Il présente, en conséquence, le caractère d’un marché public ;
• Les litiges auxquels son exécution est susceptible de donner lieu relèvent de la compétence du juge administratif (en application de l’article L. 6 du code de la commande publique).

La Cour prend également soin de préciser que ne pouvaient être utilement invoquées l’absence de clause exorbitante de droit commun et de participation directe du fournisseur à l’exécution du service public, ou la clause attributive de compétence à la juridiction commerciale, laquelle ne saurait avoir pour effet de méconnaître la répartition d’ordre public des compétences entre ordres juridictionnels.

Une vigilance accrue s’impose donc aux pouvoirs adjudicateurs lors de la conclusion de contrats de fourniture d’énergie, qui induisent au préalable le recours à une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

L’article Les contrats de fourniture d’énergie conclus par un pouvoir adjudicateur sont des marchés publics est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.