La législation sectorielle de l’Union européenne relative aux déchets d’équipements électriques et électroniques (DEEE) a été modifiée par la directive n° 2012/19/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relative aux déchets d’équipements électriques et électroniques (DEEE). Cette directive complète, en ce qui concerne les DEEE, la législation générale de l’Union en matière de gestion des déchets et plus particulièrement les dispositions de la directive 2008/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 novembre 2008 relative aux déchets.

Les auteurs de la nouvelle directive DEEE ont pris conscience du fait que les EEE sont une source de déchets de plus en plus importante compte tenu tout à la fois de l’expansion du marché concernant ces équipements et d’un phénomène d’accélération de leur remplacement par les usagers. Dans ce contexte, la directive fixe de nouvelles règles dans le but de limiter la consommation des ressources et la quantité de déchets à éliminer. A cette fin, elle a notamment prévu, à l’issue d’une période transitoire courant du 13 août 2012 au 14 août 2018, un élargissement du champ d’application de la législation relative aux DEEE par une redéfinition des  catégories d’EEE couverts par ses dispositions (cf., annexes III et IV).

Rappelons qu’à la demande du Conseil de l’Union européenne, les panneaux photovoltaïques ont fait une entrée remarquée dans le champ d’application de la directive et ce, dès le début de la période transitoire, malgré l’opposition initiale du Parlement européen (cf., Exposé des motifs du Conseil, adopté par le Conseil le 19 juillet 2011). La directive vise également à améliorer l’efficacité de la collecte séparée des DEEE. A cet égard, elle fixe des taux de collecte minimaux à atteindre annuellement de plus en plus élevés. A titre d’exemple, à partir de janvier 2019, le taux de collecte minimal à atteindre annuellement devra être de 65 % du poids moyen des EEE mis sur le marché au cours des trois années précédentes dans l’Etat membre ou de 85% des DEEE produits, en poids, sur le territoire de cet Etat. De même, la directive encourage la préparation en vue du réemploi des DEEE collectés séparément en fixant des taux de valorisation qui augmentent dans le temps (cf., annexe V). Elle vise également à mieux encadrer les transferts transfrontaliers de DEEE afin de mieux lutter contre les exportations illégales de déchets (cf., annexe VI).

La transposition de la directive a été partiellement assurée par l’édiction du décret n° 2014-928 du 19 août 2014 relatif aux déchets d’équipements électriques et électroniques et aux équipements électriques et électroniques usagés. Ce décret, qui a été publié au journal officiel le 22 août dernier, a procédé à une refonte des dispositions des articles R. 543-172 et suivants du code de l’environnement.

Dans l’attente de la publication des arrêtés ministériels qui viendront préciser plusieurs dispositions du décret, on peut d’ores-et-déjà relever quelques unes des principales innovations introduites par ce texte.

En premier lieu, il convient de revenir sur le champ d’application de la réglementation relative aux DEEE, qui est précisé par les articles R. 172 et R. 172-1 du code de l’environnement. Durant la période transitoire, seuls seront concernés par la réglementation relative aux DEEE les EEE qui relèvent de l’une des 11 catégories et, le cas échéant des sous-catégories d’appareils, listées au paragraphe I de l’article R. 543-172. On observera que les panneaux photovoltaïques constituent, à eux seuls, une catégorie d’appareils. Il est prévu qu’à l’issue de la période transitoire (c’est-à-dire à partir du 15 août 2018), tous les équipements répondant à la définition d’EEE entrent dans le champ d’application de la réglementation, sous réserve des exceptions énumérées par les articles R. 543-172-IV et R. 543-172-I.

En deuxième lieu, on soulignera qu’un producteur établi dans un autre Etat membre de l’Union pourra, à titre dérogatoire, désigner par un mandat écrit une personne physique ou morale établie en France en tant que mandataire chargé d’assurer le respect des obligations qui lui incombent au titre de la réglementation relative aux DEEE. Cette souplesse vise à simplifier la charge administrative des producteurs de DEEE et à améliorer le bon fonctionnement du marché intérieur (cf., considérant n° 8 de la directive). Les conditions que le mandataire doit remplir pour accomplir sa mission seront précisées dans un arrêté ministériel (cf., article R. 543-175).

En troisième lieu, afin d’améliorer l’efficacité de la collecte séparée des DEEE, les consommateurs pourront se défaire de leurs DEEE de très petites dimensions (dont toutes les dimensions extérieures sont inférieures ou égales à 25 cm) dans les magasins disposant d’une surface d’au moins 400 mètres carrés dédiée à la surface des EEE. Un arrêté ministériel précisera les conditions dans lesquelles la reprise gratuite pourra s’effectuer (cf., article R. 543-180).

En quatrième lieu, on ajoutera que l’utilisateur ou le détenteur qui, tout en se défaisant d’un DEEE, ne souhaite pas bénéficier des solutions d’enlèvement et de traitement mises en place aux frais des producteurs sera tenu de transmettre à l’ADEME et au producteur du DEEE concerné des informations utiles à l’observation du traitement des DEEE. La nature et les modalités de transmission de ces informations seront également définies dans un arrêté ministériel (cf., article R. 543-199).

En cinquième lieu, le décret du 19 août 2014 définit des exigences minimales applicables

aux transferts transfrontaliers d’équipements électriques et électroniques usagés.

L’objectif est d’éviter les flux d’EEE hors d’usage vers des pays en développement (cf., considérant n° 15 de la directive). Ces exigences ont été définies dans une nouvelle sous-section de la partie réglementaire du code de l’environnement (articles R. 543-206-1 et suivants). Ces exigences sont de trois ordres.

Tout d’abord, lorsqu’il aura l’intention de transférer des EEE usagés à l’étranger, leur détenteur devra effectuer des tests afin de s’assurer du bon fonctionnement de chacun d’entre eux et d’évaluer la présence éventuelle de substances dangereuses. Le résultat de ces tests devra être consigné dans un procès-verbal d’essai (cf., article R. 543-206-2, paragraphe II).

Ensuite, avant tout transfert transfrontière, le détenteur devra fixer le procès-verbal d’essai soit sur l’EEE, soit sur son emballage (cf., article R. 543-206-2, paragraphe II). Chaque chargement d’EEE usagés devra être accompagné d’un document de transport pertinent (comme une lettre de voiture internationale) et d’une déclaration de la personne habilitée sur sa responsabilité (cf., article R. 543-206-2, paragraphe III).

Enfin, lorsqu’il procèdera au transfert des EEE, leur détenteur devra réaliser une déclaration qu’il devra tenir à la disposition des agents de l’Etat chargés de la police des déchets. A l’appui de sa déclaration, il devra être en possession des documents suivants:

– une copie de la facture et du contrat relatif à la vente ou au transfert de propriété de l’équipement électrique et électronique, indiquant que celui-ci est destiné à être réemployé directement et qu’il est totalement fonctionnel;

– une preuve d’évaluation ou d’essais, sous la forme d’une copie des certificats d’essais ou autres preuves du bon fonctionnement, pour chaque article du lot, et un protocole comprenant toutes les informations consignées conformément au II du présent article;

– une déclaration du détenteur qui organise le transport des équipements électriques et électroniques, indiquant que le lot ne contient aucun matériel ou équipement constituant un déchet.

Ces différentes exigences liées à « l’évitement de la qualité de déchet » ne s’appliqueront pas lorsqu’il pourra être prouvé que le transfert a eu lieu dans le cadre d’un accord de transfert entre entreprises et dans les conditions définies par l’article R. 543-206-3 du code de l’environnement. En l’absence de preuve qu’un objet est un EEE usagé et non un DEEE au moyen des documents évoqués précédemment (déclaration, procès-verbal d’essai ou encore document de transport) et en l’absence d’une protection appropriée, cet objet sera considéré comme un DEEE et le transfert sera regardé comme étant illégal (cf., article R. 543-206-4).

Pour l’instant, la portée exacte de ces dispositions demeure délicate à apprécier et suscite plusieurs interrogations, ne serait-ce qu’en ce qui concerne les cas dans lesquels il pourra être fait régulièrement application de la procédure « d’évitement de la qualité de déchet ». Se pose également la question de l’articulation de cette procédure avec celle de « fin qualité de déchet », qui est prévue dans la législation générale relative déchets. Avec la publication du décret du 19 août 2014, s’ouvre le bal de la transposition du nouveau régime des DEEE. En effet, plusieurs projets d’arrêtés, qui ont déjà fait l’objet ou qui font actuellement l’objet d’une consultation auprès du public, devraient être publiés prochainement. Tel est le cas, en particulier, de l’arrêté relatif à la procédure d’agrément et portant cahier des charges des organismes coordonnateurs de la filières des déchets d’équipements électriques et électroniques ménagers en application des articles R. 543-182 et R. 543-183 du code de l’environnement. Il est actuellement soumis à la consultation du public.

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L’article Déchets / nouveau régime des DEEE : le bal de la transposition est ouvert ! (décret 19 août 2014) est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

L’article L. 516-1 du code de l’environnement (issu de la loi n° 93-3 du 4 janvier 1993 relative aux carrières), subordonne la mise en activité d’ICPE définies par décret en Conseil d’Etat à la constitution de garanties financières.

Jusqu’à une date récente, seules étaient concernés par cette obligation les installations de stockage de déchets, les carrières, les installations susceptibles de donner lieu à des servitudes d’utilité publique au sens de l’article L. 515-8 du code de l’environnement ainsi que les sites de stockage géologique de dioxyde de carbone.

Toutefois, le décret n° 2012-633 du 3 mai 2012 a fait entrer dans le champ d’application de l’article L. 516-1 du code (et a donc soumis à l’obligation de constituer des garanties financières) :

les installations soumises à autorisation ICPE,

et les installations de transit, regroupement, tri ou traitement de déchets soumises à autorisation simplifiée (c’est à dire à enregistrement), susceptibles, en raison de la nature et de la quantité des produits et déchets détenus, d’être à l’origine de pollutions importantes des sols ou des eaux (C. env., art. R. 516-2, 5°).

Un arrêté ministériel du 31 mai 2012 (NOR : DEVP1223491A) établit la liste de ces installations et le cas échéant, les seuils au-delà desquels elles sont soumises à l’obligation de constituer des

garanties financières du fait de l’importance des risques de pollution ou d’accident qu’elles présentent.

Echéanciers de constitution des garanties financières

Aux termes de l’article R. 516-5-1 du code de l’environnement, les échéanciers de constitution des garanties financières diffèrent selon que les installations sont dites « nouvelles » ou « existantes ».

Dans le silence des textes, une note de la direction générale de la prévention des risques (DGPR) du Ministère de l’Ecologie en date du 20 novembre 2013, intitulée « Installations classées – Note relative aux garanties financières pour la mise en sécurité des installations définies au 5° du R. 516-1 du code de l’environnement», précise ce qu’il faut entendre par « installation nouvelle ». Tel est le cas, notamment, d’une installation dont le pétitionnaire transmet son dossier de demande d’autorisation au préfet après le 1er juillet 2012 ou encore d’une installation qui passe du régime de la déclaration au régime de l’autorisation consécutivement à une augmentation de sa capacité ou encore d’une installation faisant l’objet d’une régularisation, car elle exploitait sans autorisation.

Toutes les installations « nouvelles » doivent être mises en conformité avec les obligations de garanties financières dès le 1er juillet 2012 (C. env., art. R. 516-5-1, al. 2). L’intégralité des garanties doit avoir été constituée avant leur mise en activité. Il n’est pas exigé, en revanche, que les garanties financières soient déjà constituées au moment de l’autorisation.

Si elles n’échappent pas à l’obligation de constitution de garanties financières, les installations « existantes » en date du 1er juillet 2012 sont néanmoins soumises à cette obligation de manière progressive et pour certaines d’entres elles, de façon différée dans le temps. Sur ce point, il convient de se référer à l’arrêté du 31 mai 2012 fixant la liste des installations classées soumises à l’obligation de constitution de garanties financières en application du 5° de l’article R. 516-1 du code de l’environnement (NOR : DEVP1223491A).

L’annexe I de cet arrêté liste les installations existantes qui, en raison de l’importance des risques de pollution ou d’accident qu’elles présentent, sont mises en conformité à compter du 1er juillet 2012. Sont soumises à la même obligation, les installations mentionnées dans la première colonne du tableau de l’annexe II et dont les capacités excèdent les seuils définis dans la deuxième colonne de ce tableau.

En ce qui concerne ces installations, l’obligation de constitution des garanties financières a été étalée dans le temps selon l’échéancier suivant:

tout d’abord, elles doivent constituer 20 % du montant initial des garanties financières dans un délai de deux ans (en pratique, cela signifie que cette tranche devra être effectivement constituée avant le 1er juillet 2014) ;

ensuite, l’échéancier prévoit une constitution supplémentaire de 20 % du montant total par an pendant quatre ans, sauf en cas de constitution de garanties financières sous la forme d’une consignation entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations (il est prévu, dans ce cas, une constitution supplémentaire de 10 % du montant initial des garanties financières par an pendant huit ans).

Les installations existantes qui sont mentionnées dans la première colonne du tableau de l’annexe II et qui respectent les seuils définis dans la troisième colonne de ce tableau devront être mises en conformité avec les obligations de garanties financières à compter de la date du 1er juillet 2017, selon le même échéancier que celui applicable aux installations existantes mentionnées dans l’annexe I.

En vue de l’établissement du montant de référence des garanties financières, l’exploitant doit transmettre au préfet une proposition de montant ainsi que ses justificatifs. L’exploitant doit se conformer aux modalités de calcul qui ont été définies dans l’arrêté du 31 mai 2012 relatif aux modalités de détermination et d’actualisation du montant des garanties financières pour la mise en sécurité des installations classées, NOR: DEVP1223490A, art 3, I).

Modalités de contestation des garanties financières

Selon la note de la DGPR en date du 20 novembre 2013, lorsque le montant proposé par l’exploitant est sous-estimé, le préfet peut modifier ce montant à partir de la méthode de calcul forfaitaire définie dans l’arrêté du 31 mai 2012 et de son retour d’expérience des coûts généralement constatés, après avoir échangé avec l’exploitant. En pratique, les services de l’inspection des installations classées vérifieront que l’exploitant n’a pas sous-estimé le montant proposé en contrôlant le respect par ce dernier des prescriptions de l’arrêté du 31 mai 2012, voire des recommandations de la note de la DGPR du 20 novembre 2013. S’ils estiment que le montant proposé a pu être sous-estimé, l’exploitant se verra octroyer un délai non impératif (en général, un mois) pour apporter les justifications de ce montant.

Rappelons que les exploitants n’ont pas à constituer leurs garanties lorsque le montant calculé est inférieur à 75 000 euros  (C. env., art. R. 516-1, al. 7). Ce montant est toutes taxes comprises (TTC). D’après la note de la DGPR en date du 20 novembre 2013, lorsque le préfet estime, sur la base des informations fournies par l’exploitant, que le seuil de 75 000 euros n’est effectivement pas dépassé, il peut en donner acte par simple courrier. Cette même note précise néanmoins qu’un arrêté préfectoral complémentaire pourra prescrire les éléments qui ont été considérés comme existants dans l’évaluation du montant (dans ce cas, le montant de ces éléments n’a pas à être comptabilisé dans le montant des garanties à constituer), mais qui n’étaient pas déjà prescrits.

Si le préfet estime, malgré les justifications apportées par l’exploitant, que le seuil de 75 000 euros TTC est dépassé, ce dernier devra alors procéder à la constitution des garanties financières. A défaut, il s’expose à des sanctions prises conformément aux articles L. 516-1, alinéa 4 et R 516-4 du code de l’environnement.

Le montant des garanties est fixé dans l’arrêté d’autorisation (C. env., art. R. 516-2, II) ou, le cas échéant, dans un arrêté préfectoral complémentaire (C. env., art. R. 516-5).

L’exploitant a la possibilité de contester cette décision. Sur ce point, il convient de rappeler que les décisions fixant le montant des garanties financières relèvent d’un contentieux de pleine juridiction. En effet, l’article L. 514-6, I du code de l’environnement fait relever de ce contentieux, les décisions prises en application de l’article L. 516-1 du même code. Celles-ci peuvent être déférées par les exploitants à la juridiction administrative dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elles leur ont été notifiées. Dans le cadre de ce contentieux, le juge peut substituer sa propre décision à celle de l’administration et apprécie la légalité de l’acte qui lui a été déféré en fonction des éléments de la cause tels que ceux-ci se présentent au moment où il se prononce. L’exercice d’un recours administratif ne fait pas courir un nouveau délai de recours contentieux de deux mois.

L’exploitant pourrait solliciter le retrait ou l’annulation de l’arrêté fixant les garanties financières, dans l’hypothèse où il parviendrait à démontrer qu’il a été soumis, à tort, à l’obligation de constituer ces garanties, alors que le montant calculé conformément aux prescriptions de l’arrêté du 31 mai 2012 est effectivement inférieur à 75 000 euros TTC.

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Les grandes lignes du Projet de loi de programmation pour la transition énergétique ont été dévoilées le 18 juin 2014 par Ségolène Royal lors d’un point presse (projet de loi de programmation et exposé des motifs). Avec ce texte, la Ministre de l’Ecologie, du Développement durable et de l’Energie ambitionne de mettre en place « un nouveau modèle énergétique pour la France » (cf., exposé des motifs du projet de loi). Dans ce but, elle appelle à « à renouer avec le volontarisme énergétique de la France » et n’hésite pas à convoquer l’héritage du Conseil National de la Résistance pour réclamer un volontarisme comparable de la part de tous les acteurs, publics et privés. Ce nouveau modèle énergétique devrait reposer sur trois principaux piliers: d’une part, la réalisation d’économies d’énergie, d’autre part, le développement des énergies renouvelables et enfin, la simplification des procédures.

En vue de favoriser les économies d’énergie, le projet de texte prévoit, dans sa première partie, plusieurs mesures destinées à promouvoir la rénovation des bâtiments (cf., titre II). L’une des principales mesures viserait à éviter que les documents d’urbanisme ne puissent plus empêcher la réalisation d’une isolation d’un logement par son propriétaire. En particulier, des dérogations pourraient être instaurées aux règles d’urbanisme en cas de travaux d’isolation par l’extérieur d’un bâtiment. Par ailleurs, le texte entend favoriser la construction de bâtiments « à énergie positive ». A cette fin, les plans locaux d’urbanisme pourraient imposer aux constructions de couvrir une part minimale de leur propre consommation d’énergie par leurs propres moyens de production d’énergie renouvelable.

La première partie du projet de loi consacrée aux économies d’énergie accorde également une place importante au développement de « l’économie circulaire » (cf., titre IV). Il est notamment prévu d’inscrire dans la loi l’objectif de la transition d’une « économie linéaire » vers une « économie circulaire » et de définir cette notion dans le code de l’environnement de la manière suivante: « La France se donne pour objectif de dépasser le modèle linéaire « produire, consommer, jeter » et d’assurer la transition vers un modèle d’économie circulaire, en développant un système de production et d’échanges prenant en compte, dès leur conception, la durabilité et le recyclage des produits ou de leurs composants de sorte qu’ils puissent être réutilisés ou redevenir des matières premières nouvelles, afin de réduire la consommation et d’améliorer l’efficacité de l’utilisation des ressources. L’optimisation du cycle de vie des produits prend en compte de manière intégrée l’économie des ressources, matières, énergie, émissions de gaz à effet de serre, et eau nécessaires à ce cycle » (cf., article 20 du projet de loi). Les objectifs chiffrés en vue d’assurer la transition vers « l’économie circulaire » sont ambitieux: il est notamment prévu de réduire de 50 % les quantités de déchets admis en installation de stockage en 2025, de valoriser 70 % des déchets de BTP à l’horizon 2020, ou encore d’augmenter la quantité de déchets faisant l’objet d’une valorisation matière à 55 % en 2020. La première partie du projet de loi comporte également plusieurs mesures destinées à favoriser le développement des transports dits « propres » (véhicules électriques, hybrides etc.).

La deuxième partie du projet de loi est consacrée à la diversification du « mix énergétique ». Son chapitre Ier vise à favoriser le développement des énergies renouvelables. Ici encore, les objectifs sont ambitieux. Il s’agit, notamment, de porter, en 2030, la part des énergies renouvelables à 32 % de la consommation finale brute d’énergie, soit deux fois plus qu’aujourd’hui. A cette fin, il est prévu de renforcer les mécanismes de soutien au secteur. En particulier, le projet de loi entend instaurer un « nouveau dispositif de soutien aux énergies renouvelables fondée sur la possibilité de vendre directement sur le marché l’électricité produite tout en bénéficiant du versement d’une prime, appelée, ‘complément de rémunération’ » (cf., exposé des motifs, titre V). Une articulation serait prévue entre celui-ci et le mécanisme de l’obligation d’achat. Les deux dispositifs ne pourraient toutefois se cumuler. La question de la conformité de ce nouveau mécanisme avec les règles communautaires relatives aux aides d’Etat devra être posée.

Dans l’optique de diversifier le « mix énergétique » français, le titre V de la deuxième partie du projet de loi comprend un chapitre II consacré à l’amélioration de la gestion des concessions hydroélectriques. Le principal objectif serait d’harmoniser la gestion de ces concessions à l’échelle des grandes vallées, afin d’améliorer la sécurité d’exploitation et d’exploiter au mieux le potentiel hydroélectrique des cours d’eau. Par ailleurs, un titre VI est consacré au renforcement de la sûreté nucléaire et à l’information des citoyens. Au-delà, le projet de loi comprend une troisième partie visant à simplifier et clarifier les procédures en vue gagner en compétitivité.

Certes la feuille de route dévoilée par la Ministre de l’Ecologie n’est pas révolutionnaire; l’économie circulaire est ancrée dans la nouvelle directive mère relative aux déchets de 2008.

Mais elle n’en paraît pas moins ambitieuse en termes d’objectifs. Et si la Ministre ne devait pas être entendue par les parlementaires, elle pourrait toujours se rappeler ce mot fameux du Général De Gaulle : « Délibérer est le fait de plusieurs. Agir est le fait d’un seul. »

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Un arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Bordeaux le 3 juin 2014 (CAA Bordeaux 3 juin 2014, commune d’Audenge, req n° 12BX03107) reconnaît que l’exploitant en titre d’un centre de stockage de déchets peut mettre à la charge de l’exploitant de fait le coût de mesures liées à la remise en état du site (1.). Ces obligations de nature contractuelle coexistent aux côtés des obligations administratives de remise en état relevant de la police des installations classées et visant, en principe, l’exploitant en titre (2.).

1. L’exploitant en titre peut mettre à la charge de l’exploitant de fait le coût de mesures liées à la remise en état

Dans l’affaire commentée, la Cour a jugé qu’une personne publique avait pu confier à un tiers, dans le cadre d’un contrat relatif à l’exploitation d’un centre de stockage de déchets, diverses obligations liées à la fin d’exploitation et à la remise en état du centre, alors même qu’elle était restée l’exploitant en titre.

Les faits de l’espèce étaient les suivants. Une commune avait confié à une entreprise l’exploitation d’une partie d’un centre d’enfouissement technique et de stockage de déchets qu’un arrêté préfectoral pris au titre de la législation relative aux ICPE avait autorisé sur le territoire de cette commune. Le contrat comportait plusieurs obligations liées à la fin d’exploitation et à la remise en état du site. En l’absence d’exécution par son cocontractant de ses obligations, la commune les avait semble-t-il fait exécuter par un tiers et avait émis à l’encontre de son cocontractant plusieurs titres exécutoires correspondant aux sommes dont elle entendait obtenir le remboursement. La Cour administrative d’appel a reconnu que la plupart des titres exécutoires étaient légaux, dès lors qu’ils satisfaisaient aux exigences de motivation prévues par l’article 81 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, alors en vigueur.

Bien que cela n’ait pas été précisé dans les motifs de l’arrêt, il paraît logique de considérer que le contrat répondait aux critères de qualification de marché public de services. En effet, il avait été conclu à titre onéreux par la commune, en sa qualité de pouvoir adjudicateur, avec un opérateur économique, pour répondre à un besoin exprimé en matière de services. La circonstance que le

contrat ait été conclu par la commune « pour son propre compte et à ses propres risques » (cf., considérant n° 1 de l’arrêt) implique que son cocontractant n’assumait pas une part significative du risque d’exploitation et, en conséquence, que le contrat ne relevait pas de la qualification de délégation de service public, mais bien de marché public (CE 7 novembre 2008, département de la Vendée, rec. p. 805, a contrario). Bien qu’il ait été conclu avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite MURCEF, ce contrat était administratif par détermination de la loi en application de l’article 2 de cette loi (cf., CE avis 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisseries de Pantin, req. n° 246921). La Cour était compétente pour apprécier la validité de ses stipulations et leur respect par les parties.

Dans ce cadre, la Cour a considéré que le cocontractant de la commune n’était pas fondé à s’exonérer de ses obligations contractuelles liées à la fin d’exploitation du site en faisant valoir que la commune serait restée exploitant en titre. La Cour a ainsi jugé que « pour demander l’annulation des titres en litige, la société Edisit soutient que la commune d’Audenge étant toujours l’exploitant en titre de l’installation en cause, en l’absence de substitution régulière d’exploitant, c’est à cette dernière qu’incombe l’obligation de remise en état des lieux; que toutefois, il résulte du contrat d’exploitation du 26 février 1997 que la société Edisit a bien été chargée de l’exploitation du site; que par l’émission des titres en litige la commune d’Audenge n’a pas demandé à la société Edisit de répondre aux obligations légales issues du code l’environnement mais de respecter les obligations du contrat d’exploitation du 26 février 1997 qui n’avait pas été annulé; que par suite, le moyen tiré de ce que l’obligation de remise en état ne pourrait peser sur la société Edisit est, en tout état de cause, inopérant » (considérant n° 7).

2. Des obligations contractuelles de remise en état de nature distincts des obligations de la police ICPE

Même s’il ne se prononce pas expressément sur ce point, l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Bordeaux ne nous semble pas remettre en cause la jurisprudence la plus récente du Conseil d’Etat concernant le débiteur de l’obligation administrative de remise en état. En effet, il ressort de cette jurisprudence qu’en présence d’un exploitant en titre, « l’obligation de remettre en état le site d’une installation classée qui a fait l’objet d’une autorisation pèse sur l’exploitant, lequel doit s’entendre comme le titulaire de cette autorisation, et que le changement d’exploitant est soumis à une procédure d’autorisation préfectorale » (CE 29 mars 2010, communauté de communes de Fécamp, req. n° 318886, concl. Guyomar, RJEP n° 678, Août 2010, comm. 41). Dans le droit de fil de sa solution prononcée dans l’arrêt société la Quinoléine et ses dérivés (CE 24 mars 1978, rec. p. 155), le Conseil d’Etat a jugé dans sa décision en date du 29 mars 2010 que l’existence d’un contrat confiant à un tiers l’exploitation de l’installation n’était pas, en l’absence d’une autorisation de changement d’exploitant, de nature à faire perdre à la personne publique délégante la qualité d’exploitant qu’elle avait reçue par autorisation préfectorale et à l’exonérer de

ses responsabilités en matière de remise en état du sit0 (on relèvera que dans l’arrêt du 24 mars 1978, le contrat en cause était de droit privé, alors qu’au cas particulier, il s’agit d’un contrat administratif).

Ainsi, en principe, l’obligation administrative de remise en état du terrain pollué ne pèse, en présence d’un exploitant en titre, que sur le dernier exploitant, sans que celui-ci ne puisse s’en affranchir en faisant valoir que l’exploitation aurait été dévolue contractuellement à un tiers. Pour autant, le juge administratif a admis que tout ou partie du coût de cette remise en état puisse être contractuellement transférée à ce tiers ou à un autre tiers. A titre d’exemple, dans un arrêt en date du 7 août 2003, la Cour administrative d’appel de Paris a-t-elle jugé que le débiteur d’une convention de garantie de passif environnemental, qui n’était pas l’exploitant en titre, était tenu d’assumer le coût des opérations de remise en état qui avaient été prescrites à l’exploitant en titre par un arrêté préfectoral (CAA Paris 7 août 2003, société ELF Atochem, req. n° 98PA02345). On rappellera que la loi ALUR (loi n°2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové) entend encourager les exploitants à contractualiser la remise en état des sites industriels. En effet, cette loi a introduit un nouvel article L. 512-21 dans le code de l’environnement, qui prévoit qu’un tiers intéressé peut demander au représentant de l’Etat de se substituer à l’exploitant, avec son accord, pour réaliser les travaux de réhabilitation en fonction de l’usage que ce tiers envisage pour le terrain concerné.

Dans l’arrêt commenté, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a admis que le coût de mesures liées à la remise en état avait pu être confié à l’exploitant de fait, dans le cadre d’un marché public. Au cas particulier, la confusion avec l’obligation administrative de remise en état était d’autant moins permise qu’il n’avait pas contractuellement demandé à l’exploitant de fait de « répondre aux obligations légales issues du code l’environnement mais de respecter les obligations du contrat d’exploitation du 26 février 1997 qui n’avait pas été annulé ».

D’un côté, l’exploitant en titre ne peut se retrancher derrière un contrat afin de tenter s’exonérer de son obligation administrative de remise en état. De l’autre, l’exploitant de fait ne peut s’affranchir du contrat pour tenter de s’exonérer de son obligation de payer le coût de tout ou partie de ces obligations.

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Dans un communiqué publié le 27 mars 2014, la Commission européenne a conclu que le nouveau régime français octroyant un soutien à la production d’électricité à partir d’éoliennes terrestres était compatible avec les règles de l’Union relatives aux aides d’Etat. Parallèlement, la Commission a ouvert une enquête approfondie afin d’examiner si les réductions sur les surtaxes sur les énergies renouvelables sont également conformes à certaines règles.

La déclaration de compatibilité du nouveau régime : l’horizon s’éclaircit pour les opérateurs éoliens.

Pour rappel, l’arrêté du 17 novembre 2008 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent et l’arrêté du 23 décembre 2008 le complétant ont institué un dispositif tarifaire de soutien à la production d’électricité à partir d’énergie éolienne. Ces arrêtés ont, plus précisément, pour objet d’obliger les opérateurs de distribution d’électricité à acheter l’électricité produite par les éoliennes à un prix supérieur au prix de marché de cette électricité.

Les règles de l’Union ne sont pas hostiles au principe d’un mécanisme de soutien financier à la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables. En effet, le recours accru à ces énergies constitue l’une des priorités de l’Union dans le domaine de l’environnement. A cet égard, la Commission européenne reconnaît la possibilité pour les Etats membres de créer des dispositifs d’incitations financières afin de remédier aux défaillances du marché et d’augmenter la part des énergies renouvelables dans la production totale d’énergie (cf., Lignes directrices du 1^er avril 2008 concernant les aides d’État à la protection de l’environnement). Ces dispositifs n’en demeurent pas moins soumis au respect des règles du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) relatives aux aides d’Etat. Aux termes de l’article 108, paragraphe 3 du TFUE, un dispositif tendant à instituer une aide d’Etat doit, en principe, faire l’objet d’une notification aux services de la Commission européenne préalablement à sa mise à exécution. Pour être qualifié d’aide d’Etat, un dispositif doit remplir les quatre critères édictés à l’article 107, paragraphe 1 du Traité :

1. les avantages en cause résultent d’une intervention de l’Etat sont accordés au moyen de ressources d’Etat ;

2. ils accordent un avantage sélectif à leur bénéficiaire ;

3. ils faussent ou menacent de fausser la concurrence ;

4. ces avantages affectent les échanges entre Etat membres.

Au cas particulier, l’association Vent de colère a engagé un recours devant le Conseil d’Etat à l’encontre des arrêtés précités de 2008, en arguant notamment du fait que ces arrêtés avaient institué un mécanisme d’aide d’Etat en méconnaissance de l’obligation de notification préalable. Dans son arrêt en date du 15 mai 2012, le Conseil d’Etat a saisi la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle sur le point de savoir si le mécanisme de l’obligation d’achat doit être considéré comme une intervention de l’État ou au moyen de sources d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1 du TFUE (Association Vent de Colère, req. n° 324852). Dans un arrêt en date du 19 décembre 2013, la Cour a répondu par l’affirmative à cette interrogation (Association Vent de Colère, Affaire C-262-12). En d’autres termes, le mécanisme institué par les arrêtés de 2008 satisfait au premier critère de qualification d’aide d’Etat.

Il est très vraisemblable que le Conseil d’Etat tire prochainement les conséquences de cet arrêt préjudiciel en jugeant que les arrêtés de 2008 ont institué un mécanisme d’aide d’Etat illégal, faute d’avoir été préalablement notifié auprès des services de la Commission européenne. En effet, la Haute Juridiction a jugé dans son arrêt du 15 mai 2012 que le mécanisme d’obligation d’achat remplit les trois autres critères de qualification d’aide d’Etat. Elle a ainsi jugé que l’achat par les distributeurs d’électricité de l’électricité produite par les éoliennes à un prix supérieur à sa valeur de marché constitue un avantage pour les producteurs qui est susceptible d’affecter les échanges entre États membres et d’avoir une incidence sur la concurrence (CE 15 mai 2012, Association Vent de Colère, précité).

L’hypothèse d’une qualification d’aide d’État du mécanisme d’obligation d’achat semble avoir été bien anticipée par le Gouvernement français. En effet, ce dernier a notifié à la Commission européenne son nouveau projet de dispositif de soutien à la production d’électricité à partir d’énergie éolienne terrestre. L’objectif est, évidemment, de satisfaire à l’obligation de notification préalable, mais également de faire examiner par la Commission européenne la compatibilité du nouveau régime avec le droit communautaire http://www.developpement-durable.gouv.fr/IMG/pdf/2013-07-11_Contentieux_eolien.pdf. Du reste, l’Etat ne peut mettre en œuvre en son dispositif d’aide tant que la Commission ne s’est pas prononcée sur la compatibilité du dispositif par une décision finale (cf., article 108, paragraphe 3 du TFUE). Sa stratégie semble en partie avoir été couronnée de succès puisque la Commission européenne vient d’annoncer dans un communiqué publié le 27 mars 2014 que le nouveau régime est compatible avec les règles de l’Union en matière d’aides d’État. Pour l’heure, la décision finale de la Commission n’a pas été publiée. La version de la décision sera publiée sous le numéro SA.36511 dans le registre des aides d’Etat.

A la lecture du communiqué, on apprend que la Commission européenne a motivé sa décision par le fait que les tarifs de rachat devraient compenser uniquement les coûts additionnels et permettre un taux de rendement raisonnable conforme aux lignes directrices du 1er avril 2008 sur les aides en faveur de l’environnement. Le risque que les producteurs d’énergie éolienne bénéficient de surcompensations serait, ainsi, à l’avenir, écarté. On rappellera que les lignes directrices de 2008, qui sont dépourvues de valeur juridique contraignante, fixent les conditions dans lesquelles les aides au fonctionnement en faveur de la promotion des énergies renouvelables sont compatibles avec le marché de l’Union européenne (paragraphes 107 et suivants). Enfin, dans son communiqué, la Commission européenne a précisé que l’adoption de nouvelles lignes directrices concernant les aides dans le domaine de l’environnement et de l’énergie pour la période 2014-2020 est prévue pour le 9 avril 2014.

La mise en cause des mécanismes de réductions fiscales sectoriels : l’horizon s’assombrit pour les « grands consommateurs d’énergie ».

Lorsque le Conseil d’Etat aura rendu sa décision dans l’affaire Vent de Colère, le débat rebondira sûrement sur la question du mode de financement du mécanisme de soutien au secteur éolien. On rappellera que pour financer le soutien aux parcs éoliens, chaque consommateur d’électricité en France doit acquitter la contribution au service public de l’électricité (CSPE). Le montant de la contribution est calculé au prorata de la quantité d’électricité consommée (cf., article L. 121-11, alinéa 1er du code de l’énergie). Cependant, la loi prévoit plusieurs exceptions au bénéfice des « grands consommateurs d’énergie » :

– la CSPE n’est pas due lorsque le montant annuel par site de consommation excède 569 418 € en 2013 (cf., article L. 121-12 du code de l’énergie) ;

– l’électricité produite par un producteur pour son propre usage ou achetée pour son propre usage par un consommateur final à un tiers exploitant une installation de production sur le site de consommation n’est prise en compte pour le calcul de la contribution qu’à partir de 240 millions de kilowattheures par an et par site de production (cf., article L. 121-11, alinéa 2 du code de l’énergie) ;

– pour les sociétés industrielles qui consomment au moins 7 GWh par an, la CSPE est plafonnée à 0,5 % de leur valeur ajoutée annuelle (cf., article L. 121-21 du code de l’énergie).

Dans son communiqué, la Commission précise qu’elle a ouvert une enquête approfondie sur l’ensemble des réductions fiscales accordées aux grands consommateurs d’énergie. D’après le communiqué, ces réductions pourraient leur conférer un avantage sélectif qui pourrait fausser la concurrence au sein du marché de l’Union. Alors que la possibilité d’octroyer ces réductions n’est pas prévue dans les lignes directrices de 2008 sur les aides en faveur de l’environnement, la Commission européenne a fait observer dans son communiqué qu’elle envisage d’inclure dans les futures lignes directrices des dispositions permettant l’octroi de réductions pour les grands utilisateurs d’énergie, sous certaines conditions, afin de préserver leur compétitivité. Leur publication le 9 avril prochain permettra d’y voir plus clair sur ce point.

Du côté des particuliers et des entreprises qui sont assujetties au paiement de la CSPE, le débat ne semble pas non plus clos. En effet, plusieurs milliers de courriers auraient déjà été adressés à la Commission de régulation de l’énergie réclamant un remboursement de la CSPE. Il est toutefois permis de douter du bien-fondé de ces demandes. En effet, la jurisprudence récuse tout lien d’automaticité entre l’illégalité d’une aide d’Etat et l’illégalité de la mesure de financement de cette aide. Le Conseil d’Etat juge ainsi « qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, d’une part, que les taxes n’entrent pas dans le champ d’application des dispositions précitées du traité instituant la Communauté européenne concernant les aides d’Etat, à moins qu’elles constituent le mode de financement d’une mesure d’aide, de sorte qu’elles font partie intégrante de cette mesure, d’autre part, que, pour qu’une taxe, ou une partie d’une taxe, fasse partie intégrante d’une mesure d’aide, il doit exister un lien d’affectation contraignant entre la taxe et l’aide en vertu de la réglementation nationale pertinente, en ce sens que le produit de la taxe soit nécessairement affecté au financement de l’aide et que le montant de la taxe influence directement le niveau de l’aide » (CE 9 novembre 2011, SNC Stop Hôtel Villeneuve d’Ascq, req. n° 323273, concl. Aladjidi, Droit fiscal n° 5, 2 février 2012, comm. 127). Au cas particulier, il conviendrait notamment de démontrer que la CSPE influence directement le niveau de cette aide, ce qui pourrait prêter à discussion.

Affaire à suivre, donc.

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L’article Aides d’état : la commission déclare le nouveau régime national d’aides en  faveur du secteur éolien terrestre euro-compatible est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

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La Cour administrative de Douai vient de rendre une décision extrêmement intéressante (quoique complexe) en matière de contentieux des installations classées.

La jurisprudence du Conseil d’Etat relative à l’autorité de la chose jugée par le juge pénal à l’égard du juge administratif est aujourd’hui clairement établie. Elle est à mettre en parallèle avec la jurisprudence de la Première chambre civile de la Cour de cassation relative à l’autorité de la chose jugée au pénal sur le juge civil. La Première chambre estime ainsi que « l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil s’attache à ce qui a été définitivement, nécessairement et certainement décidé par le juge pénal sur l’existence du fait qui forme la base commune de l’action civile et de l’action pénale, sur sa qualification ainsi que sur la culpabilité de celui à qui le fait est imputé »
(Cass., civ 1ère 24 octobre 2012, pourvoi n° 11-20.442).

On peut résumer la jurisprudence du Conseil d’Etat de la manière suivante, à la lumière des principaux arrêts de principe rendus dans ce domaine : l’autorité de la chose jugée en matière pénale ne s’attache qu’aux décisions des juridictions de jugement qui statuent sur le fond de l’action publique : tel n’est pas le cas des décisions de classement sans suite prises par le ministère public (CE 5 mai
1986, M. Zemouli, n° 51 149) ;

il est admis que les faits constatés par le juge pénal et qui commandent nécessairement le dispositif d’un jugement ayant acquis force de chose jugée s’imposent à l’administration comme au juge administratif (CE 12 avril 2002, Papon, rec. Lebon p.139) ;

en revanche, l’autorité de la chose jugée ne s’étend pas, en principe, aux qualifications juridiques données aux faits par le juge pénal (CE 8 janvier 1971, Ministre de l’Intérieur contre Dame Desamis, rec. Lebon p. 19) ;

A titre exceptionnel, l’autorité de la chose jugée s’étend à ces qualifications, lorsque « la légalité d’une décision administrative est subordonnée à la condition que les faits qui servent de fondement à cette décision constituent une infraction pénale » (CE 8 janvier 1971, Ministre de l’Intérieur contre Dame Desamis, précité; CE 10 octobre 2003, commune de Soisy-sous-Montmorency, rec. p. 390 : dans cette affaire, le Conseil d’Etat estime que l’autorité de la chose jugée s’attache à un jugement de relaxe des fins de poursuite de construction sans permis de construire et qu’en conséquence, le juge administratif est tenu d’annuler un arrêté interruptif de travaux pris sur le fondement de l’article L. 480-2 du code de l’urbanisme);

Au demeurant, l’autorité de la chose de jugée ne s’attache pas aux motifs d’un jugement de relaxe tirés de ce que les faits reprochés ne sont pas établis ou de ce qu’un doute subsiste sur leur réalité; il appartient, dans ce cas, à l’autorité administrative puis, le cas échéant, au juge administratif d’apprécier si les mêmes faits sont établis (CE 11 mars 1987, Ketati et Mestaoui, rec. p. 90).

Ces solutions jurisprudentielles ont été appliquées par la Cour administrative d’appel de Douai dans l’arrêt commenté. Dans cette affaire, la société exploitante d’une ICPE avait demandé la condamnation de l’Etat à lui verser une indemnisation à raison des fautes que le Préfet aurait prétendument commises en décidant notamment de suspendre ses activités et en la mettant en demeure de régulariser sa situation administrative.

Tout d’abord, devant le juge d’appel, la société exploitante a fait observer que les arrêtés préfectoraux litigieux auraient méconnu la qualification juridique donnée au faits ayant notamment conduit la Cour d’appel d’Amiens à prononcer notamment sa relaxe du délit d’exploitation sans autorisation d’une ICPE. La Cour administrative d’appel a rejeté cet argument en considérant que la légalité des arrêtés, que le Préfet avait pris dans le cadre des pouvoirs qu’il tient de la législation ICPE, n’était pas subordonnée à la condition que les faits qui leur servent de fondement constituent une infraction pénale (cf., 4°).

Ensuite, la société exploitante a également avancé que le Préfet aurait commis une faute en prenant un arrêté par lequel il avait suspendu son activité, l’avait mise en demeure de régulariser sa situation administrative et lui avait enjoint d’évacuer les produits dangereux stockés sur son site. Au soutien de sa position, elle s’était encore prévalue de l’arrêt de la Cour d’appel d’Amiens ayant prononcé sa relaxe des fins de poursuites pénales. Dans le droit fil de la jurisprudence Ketati et Mestaoui précitée (cf., 5°), la Cour administrative d’appel a rejeté cet argument. En effet, les magistrats administratifs ont jugé, en substance, que pour prononcer la relaxe des fins de poursuites pénales, la Cour d’appel avait retenu que l’administration n’avait pas en mesure d’établir la réalité des faits ou qu’un doute subsistait sur leur réalité. En particulier, la Cour d’appel a estimé que l’administration n’était pas parvenue à établir l’existence d’un dépassement des seuils de capacité autorisés. En conséquence, les magistrats de la Cour administrative d’appel ont apprécié eux-mêmes si les faits allégués par l’administration étaient bien établis et ont conclu sur ce point par l’affirmative. En particulier, ils se sont appuyés sur le procès-verbal et le rapport établis par l’inspecteur des installations classées ainsi que sur un rapport de gendarmerie du même jour. Ces rapports faisaient état, lors des opérations de contrôle, de volumes de stockage de produits supérieurs au seuils autorisés.

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L’article ICPE: Le juge administratif face aux limites de l’autorité de la chose jugée par le juge pénal dans un contentieux ICPE (CAA Douai, 6 mars 2014, n°12DA00626) est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

L’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Nancy, qui suspend l’exécution d’un jugement ayant annulé un récépissé de déclaration ICPE, rappelle qu’il ne peut être reproché au Préfet d’avoir délivré ce récépissé en dépit de l’incompatibilité de l’activité avec les prescriptions du document d’urbanisme sur le territoire (CAA Nancy 13 février 2014, société L., req. n° 13NC01753).

Rappelons qu’avant de mettre en service son installation classée relevant du régime de la déclaration, le futur exploitant doit adresser un dossier en trois exemplaires au Préfet du département dans lequel son installation sera implantée. Le contenu de ce dossier est précisé à l’article R. 512-47 du code de l’environnement, qui résulte de l’article 25 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977 pris pour l’application de la loi n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l’environnement. Aux termes de l’article R. 512-48 du même code, « si le préfet estime que l’installation projetée n’est pas comprise dans la nomenclature des installations classées ou relève du régime de l’autorisation ou de l’enregistrement, il en avise l’intéressé. / Lorsqu’il estime que la déclaration est en la forme irrégulière ou incomplète, le préfet invite le déclarant à régulariser ou à compléter sa déclaration ».

Il ressort de la plupart des solutions jurisprudentielles rendues au visa de cette disposition qu’en dehors des cas qu’elle vise, le Préfet a une compétence liée pour délivrer le récépissé de déclaration. En d’autres termes, sauf à ce que l’installation projetée ne relève pas du régime de la  déclaration ou que le dossier déposé s’avère en la forme irrégulier ou incomplet, le Préfet est  contraint, en principe, de délivrer le récépissé sollicité  (CAA Marseille 10 décembre 1998, Ministre de l’aménagement du territoire et de l’environnement, req. n° 97MA01715 ; CAA Marseille 7 février 2012, Association avenir d’Alet, req. n° 09MA04671).

Cette position est fermement posée par la Cour administrative d’appel de Marseille, qui a rappelé que « les tiers à la décision ne peuvent utilement invoquer au contentieux que des moyens tirés de ce que la déclaration aurait été irrégulièrement reçue » (CAA Marseille, 6 décembre 2010, société SOREDEM, req. n° 08MA02272). En conséquence, l’ensemble des moyens tirés de ce que le récépissé de déclaration serait contraire à des règles de fond sont écartés. En particulier, des Cours administratives d’appel ont déjà considéré que le moyen tiré de la contrariété de l’activité projetée aux règles locales d’urbanisme était inopérant (CAA Marseille 10 décembre 1998, Ministre de l’aménagement du territoire et de l’environnement, précité; CAA Douai 16 décembre 2004, M. Gérard Y, req. n° 02DA00690 ; CAA Nancy 26 juin 2012, M.B, req. n° 11NC00636).

Le jugement ici censuré du le Tribunal administratif de Strasbourg, en date du 3 juillet 2013, s’inscrit tout à fait en marge de ces solutions jurisprudentielles (TA Strasbourg 3 juillet 2013, commune de Feldkirch, req. n° 1105843). En effet, pour juger que le Préfet aurait dû refuser de délivrer le récépissé de déclaration sollicité, les magistrats ont estimé que la déclaration ICPE ne pouvait être regardée comme étant régulière ou complète, dans la mesure où l’emplacement qu’elle désignait s’avérait insusceptible d’accueillir une installation classée au regard des règles du document d’urbanisme applicable :

« 4. Considérant qu’aux termes de l’article L. 123-5 du code de l’urbanisme: « le règlement et ses documents graphiques sont opposables à toute personne publique ou privée pour l’exécution de tous travaux, constructions, plantations, affouillements ou exhaussements des sols, pour la création de lotissements et l’ouverture des installations classées appartenant aux catégories déterminées dans le plan. 5. Considérant qu’aux termes de l’article 2.6 UE 2 du POS de la commune de Feldkirch : « dans la zone UE, sauf dans le secteur UEm, les constructions comprenant des installations classées au titre de la protection de l’environnement soumises à autorisation ou à enregistrement (…) ou à déclaration sont interdites, sauf celles liées à la dépollution du terril ou du site (y compris les opérations de surveillance de la nappe phréatique.) » ; que ces dispositions interdisant la présence de l’installation litigieuse à l’emplacement désigné par la société Locacil dans sa déclaration, celle-ci, indiquant un emplacement insusceptible d’accueillir légalement l’installation, ne pouvant être regardée comme étant régulière ou complète; que, par suite, le préfet ne pouvait délivrer le récépissé contesté ».

Selon un commentateur de ce jugement, « le tribunal n’annule pas le récépissé de déclaration en raison de la non-conformité de l’installation déclarée aux dispositions du règlement du POS communal. Mais il tire de cette non-conformité la conclusion que le dossier de déclaration n’a pas présenté un caractère régulier au sens de l’article R. 512-48 du code de l’environnement » (D. Gillig, La non-conformité d’une installation classée aux règles d’urbanisme applicables peut entraîner l’annulation d’un récépissé de déclaration, Environnement n° 10, octobre 2013, comm. 68).

Ce raisonnement n’a pas convaincu les magistrats de la Cour administrative d’appel de Nancy, qui ont décidé de surseoir à l’exécution de ce jugement, au vu des arguments avancés par la société appelante (CAA Nancy 13 février 2014, société Locacil, précité). Précisément, celle-ci a fait valoir que la circonstance que le document d’urbanisme aurait pu interdire l’implantation d’installations classées sur le terrain d’assiette de son projet n’était pas de nature à permettre au Préfet de refuser de lui délivrer le récépissé de déclaration sollicité. Elle a également fait observer que les dispositions de l’article L. 123-5 du code de l’urbanisme n’étaient pas non plus de nature à permettre au préfet de fonder légalement un refus de lui délivrer le récépissé de déclaration sollicité et enfin, que son dossier respectait les exigences de forme visées à l’article R. 512-47 du code de l’environnement.

Sur un plan strictement juridique, ce sursis à exécution apparaît fondé dans la mesure où le Tribunal administratif de Strasbourg nous semble être allé au-delà des exigences requises par l’article R. 512-48 du code de l’environnement. En effet, le Tribunal ne s’est pas borné à contrôler la régularité ou la complétude, sur un plan formel, du dossier de déclaration litigieux. Sous couvert d’un contrôle formel de la régularité et de la complétude du dossier, il paraît avoir procédé, sur le fondement de l’article L. 123-5 du code de l’urbanisme, à un contrôle de conformité du projet d’installation aux règles de fond du droit de l’urbanisme. Reste à savoir si la Cour confirmera cette solution au fond. Ceci paraît tout de même vraisemblable au vu de son arrêt le plus récent sur le sujet (CAA Nancy 26 juin 2012, M.B, précité).

Cette solution en doit cependant pas éluder les problématiques posées dans l’hypothèse d’une incompatibilité du plan local d’urbanisme: le récépissé ICPE doit certes être délivré, mais il appartient aux exploitants d’obtenir, dans la majeure partie des cas, un permis de construire ou d’aménager qui sont soumis, eux, à la réglementation d’urbanisme.

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L’article ICPE: Le récépissé de déclaration ne peut être refusé au motif d’une incompatibilité de l’activité avec le document d’urbanisme. (CAA NANCY, 13 FÉVR.2014, N°13NC01753) est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

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La Chambre commerciale de la Cour de cassation a déjà admis à plusieurs reprises que la violation d’une réglementation par un opérateur économique constitue une faute de concurrence déloyale au préjudice d’un concurrent qui respecte cette réglementation (Cass. Com, 1er avril 1997, pourvoi n° 94-22129, Bull. civ. 1997, IV, n° 87 ; s’agissant de la réglementation fixant le prix du livre ; Cass. Com. 2 décembre 2008, pourvoi n° 07-19861 ; s’agissant de la réglementation d’urbanisme).

Dans son arrêt du 21 janvier 2014, la Chambre commerciale a transposé ces solutions jurisprudentielles à un cas de méconnaissance, par un concurrent, de la réglementation administrative relative aux installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE)
(Cass, Com., 21 janvier 2014, pourvoi n° 12-25443).

Dans cette affaire, une société, qui était autorisée au titre de la réglementation ICPE à exploiter un broyeur de métaux, a estimé qu’un de ses concurrents s’était rendu coupable d’actes de concurrence déloyale à son encontre, après avoir exploité, à proximité de son installation, un broyeur dans le cadre des mêmes activités, sans pour autant être titulaire des autorisations
requises. Dans ce contexte, elle a fait assigner le contrevenant afin d’obtenir le paiement de dommages-intérêts.

La Cour d’appel de Paris a fait droit à cette demande en jugeant que « le défaut de respect d’une réglementation administrative dans l’exercice d’une activité commerciale constitue une faute génératrice d’un trouble commercial pour un concurrent; plus précisément, l’inobservation de la réglementation imposée à une activité commerciale est constitutive d’une faute de concurrence
déloyale vis-à-vis du concurrent qui la respecte; que la liberté du commerce suppose, en effet, que les entreprises exercent une concurrence par les mérites, s’interdisant tout procédé déloyal qui leur confèrerait un avantage injustifié, étant observé que la caractérisation de la faute de concurrence déloyale n’exige pas la constatation d’un élément intentionnel; qu’en l’espèce (…) le défaut, par la société intimée, du respect de la réglementation administrative relative à l’activité commerciale de broyage constitue, pour la société appelante, un acte de concurrence illicite et déloyale, générateur, en lui-même, d’un trouble commercial impliquant l’existence d’un préjudice » (CA Paris Pôle 5, Chambre 4, 30 mai 2012, N° 10/13056).

Cette solution a été validée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans sa décision prononcée le 21 janvier 2014.

A cette occasion, la Chambre commerciale a rappelé que « la qualification de concurrence déloyale ne suppose pas que les faits incriminés aient procuré un profit à leur auteur ». En revanche, comme l’avait souligné la Cour d’appel de Paris, une faute de concurrence déloyale est constituée du fait que la réglementation imposée à une activité commerciale a été méconnue. Ce n’est pas la
première affaire dans laquelle un lien est établi entre faute de concurrence déloyale et méconnaissance de la réglementation ICPE.

A titre d’exemple, la Chambre des appels correctionnels de la Cour d’appel de Riom a déjà jugé que la poursuite par un opérateur de l’exploitation d’une carrière pendant plus de cinq années au-delà du terme qui lui avait été fixé constituait une « conduite hautement
préjudiciable dans la mesure où elle constitue un acte de concurrence déloyale vis à vis des exploitants qui respectent la législation en vigueur et où elle bafoue les règles élémentaires qui visent à protéger l’environnement bien commun à tous les hommes » (CA Riom 19 avril 2006, N° 06/00041, confirmé par Cass., Crim. 5 décembre 2006, pourvoi n° 06-83527). Cette fois-ci, c’est à l’initiative d’un concurrent que le contrevenant se voit reprocher d’avoir commis des actes de concurrence déloyale.

Au-delà, comme le souligne le Professeur Trébulle dans son commentaire de l’arrêt de la Cour d’appel de Riom paru dans la revue « La Semaine Juridique Entreprise et Affaires », on peut se demander si l’action en concurrence déloyale « ne permettrait pas à un concurrent respectueux de la législation environnementale d’agir devant les juridictions civiles pour qu’il soit mis fin à un
comportement illicite constitutif d’une concurrence déloyale » (La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 30, 26 Juillet 2007, 1957, Entreprise et développement durable).

A cet égard, on relèvera que dans une décision rendue au sujet de la méconnaissance par un concurrent de la réglementation d’urbanisme, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence s’est refusée à franchir le pas, en jugeant, en l’espèce, que « le préjudice invoqué ne consiste pas en une perte de clientèle mais en un manque à gagner relativement modeste dès lors que la clientèle des deux restaurant n’est pas identique, et que l’hôtel de la PONCHE ne subit de fait qu’un encerclement nuisant à la qualité de son exploitation; que dès lors la fermeture de l’établissement litigieux dont l’exploitation ne constitue que l’un des éléments de la concurrence déloyale reprochée, ne s’impose pas; qu’en revanche il sera fait droit à la demande de dommages et intérêts à hauteur de 15 000 euro compte tenu des éléments produits au débat » (CA Aix-en-Provence Chambre 8A, 11 février 2010, N° 2010/ 69).

En la matière on doit encore souligner que le juge administratif n’est pas en reste, puisqu’il répare le préjudice subi par le tiers lésé par les carences fautives de l’inspection des installations classées au profit de son concurrent. Ainsi l’industriel obtient réparation de son
manque à gagner du fait d’un fonctionnement à coût environnemental déloyal de ses concurrents, non pas sur le fondement d’une rupture d’égalité devant les charges publiques, mais pour inaction fautive de l’Administration (TA Nice, 16 mai 2000, n° 96-3649, SARL DKP c/Préfecture des Alpes-Maritimes, cité in D. Deharbe, Installations classées pour la protection de l’environnement, 2007, LITEC, n°655). Ainsi, sur le terrain de l’action en responsabilité l’intérêt à agir du concurrent lésé ne ferait pas difficulté, contrairement aux limites qui lui sont opposées, eu égard aux dispositions restrictives de l’article L 514-6 du code de l’environnement par le juge
des installations classées, lorsqu’il statue sur l’annulation des arrêtés préfectoraux délivrés à son concurrent (CAA 7 janvier 2014, n°12LY02451).

Archive : Article paru en 2014

Par Yann Borrel – Associé responsable du pôle d’expertise Affaires Publiques

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L’article Le juge commercial gardien de la compétition loyale entre exploitants d’ICPE (Cass., Com., 21 janvier 2014, 12-5443) est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 26 décembre 2013 constitue sans nul doute l’épilogue du feuilleton contentieux qui aura opposé la société EDF à l’Etat au sujet des conséquences indemnitaires liées à une modification du cahier des charges spécial d’un contrat de concession hydroélectrique.

Précisément, la société EDF a été autorisée, en vertu d’une convention de concession approuvée par un décret en date du 6 avril 1972, à exploiter les installations de production d’énergie hydroélectrique des chutes de Salon et Saint-Chamas, sur la Durance. Le cahier des charges spécial de la concession a été modifié, par avenant approuvé par le décret n° 2006-1557 du 8 décembre 2006, en vue de limiter les volumes d’eau douce et de limons rejetés par ces installations dans l’étang de Berre. Ce décret tire les conséquences d’une décision de la Cour de justice de l’Union européenne constatant le manquement de la France à ses obligations communautaires, notamment en s’étant abstenue de prendre toutes les mesures appropriées pour prévenir, réduire et combattre la pollution prolongée de l’étang de Berre » (CJUE 7 octobre 2004, Commission c/ France, C-239/03).

Consécutivement à l’édiction du décret, l’exploitant a estimé que ces restrictions unilatéralement décidées par l’Etat lui avaient porté préjudice en entraînant une diminution de la production d’électricité de ses installations et a, dans ce contexte, demandé au Tribunal administratif de Paris de condamner l’autorité concédante à l’indemniser à raison des pertes subies.

Le Tribunal a rejeté cette demande en se fondant sur les dispositions du II de l’article L. 214-4 du code de l’environnement, selon lesquelles « l’autorisation peut être abrogée ou modifiée, sans indemnité de la part de l’Etat exerçant ses pouvoirs de police, dans les cas suivants: 1° Dans l’intérêt de la salubrité publique, et notamment lorsque cette abrogation ou cette modification est

nécessaire à l’alimentation en eau potable des populations ; 2° Pour prévenir ou faire cesser les inondations ou en cas de menace pour la sécurité publique; 3° En cas de menace majeure pour le milieu aquatique, et notamment lorsque les milieux aquatiques sont soumis à des conditions hydrauliques critiques non compatibles avec leur préservation ; 4° Lorsque les ouvrages ou installations sont abandonnés ou ne font plus l’objet d’un entretien régulier » (TA Paris 12 octobre 2010, société EDF, req. n° 0816696/7-2).

La société EDF a interjeté appel de ce jugement devant la Cour administrative d’appel de Paris et présenté, à cette occasion, une question prioritaire de constitutionnalité au motif, notamment, que les dispositions précitées du code de l’environnement porteraient atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution et notamment, au droit au maintien de l’économie des conventions légalement conclues garanti par les articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789.

Dans sa décision n° 2011-141 QPC du 24 juin 2011, le Conseil constitutionnel a apprécié la portée des dispositions en cause en tenant compte de celles de l’article L. 214-5 du code de l’environnement, aujourd’hui codifiées à l’article L. 521-2 du code de l’énergie. Ces dernières précisent que les règlements d’eau « peuvent faire l’objet de modifications, sans toutefois remettre en cause l’équilibre général de la concession ». On rappellera que les règlement d’eau figurent aux cahier des charges annexés aux concessions hydroélectriques et valent autorisation au titre de la police de l’eau. Le Conseil a notamment déduit de la combinaison des dispositions précitées que le règlement d’eau d’une concession ne peut être retiré au titre de la police des eaux et que les modifications qui peuvent y être apportées, à ce titre, ne peuvent « remettre en cause l’équilibre général de la concession » (considérant n° 9 de la décision 2011-141 QPC du 24 juin 2011). En d’autres termes, l’Etat peut apporter unilatéralement des modifications au cahier des charges d’une concession, sous réserve de ne pas remettre en cause l’équilibre général de la concession. En cas de rupture de cet équilibre, le concessionnaire peut prétendre à être indemnisé.

Plus précisément, le droit à l’équilibre général de la concession constitue la contrepartie de la faculté offerte à l’autorité concédante de modifier le contrat (CE 11 mars 1910, compagnie générale française des tramways, rec. p. 216). Lorsque l’exercice par cette dernière de son pouvoir de modification entraîne des charges supplémentaires pour le concessionnaire, celui-ci est en droit d’obtenir une indemnité couvrant la totalité du préjudice subi, imputable à cette modification (CE 27 octobre 1978, Commune de Saint-Malo, rec. p. 401).

Dans le litige opposant la société EDF à l’Etat, la Cour administrative d’appel de Paris a tout d’abord a considéré, à la lumière de la décision rendue par le Conseil constitutionnel, que le

Tribunal administratif de Paris avait commis une erreur de droit en jugeant qu’EDF ne pouvait prétendre à une indemnité du seul fait que la mesure prise par le décret modifiant le cahier des charges de la concession entrait dans le champ d’application de l’article L. 214-4 du code de l’environnement. Au titre de l’effet dévolutif de l’appel, la Cour a ensuite statué sur les conclusions indemnitaires présentées par la société EDF (CAA Paris 2 mars 2012, société EDF, req. n° 10PA05771).

Ces conclusions ont été rejetées par la Cour au terme d’une analyse que le Conseil d’Etat a, à la suite d’un pourvoi formé par la société EDF, entièrement validée. Dans son arrêt en date du 26 décembre 2013, la Haute Juridiction a jugé que « la cour a pu se fonder, sans dénaturer les pièces du dossier qui lui était soumis, sur le constat que les rejets des centrales étaient restés inférieurs aux plafonds applicables à compter de l’entrée en vigueur du décret du 8 décembre 2006 ; qu’en l’absence d’indications contraires et après avoir pris en considération l’ensemble des éléments fournis par la requérante, elle a pu en déduire, sans erreur de droit, que la réalité du préjudice allégué n’était pas établie » (considérant n° 3). En effet, si comme cela a déjà été exposé, l’exercice du pouvoir de modification du contrat par l’autorité concédante peut conduire à l’indemnisation du concessionnaire au nom du principe d’équilibre financier du contrat, encore faut-il qu’existe un préjudice.

La démonstration de ce préjudice a fait défaut en l’espèce, la société EDF ayant échoué à démontrer la réalité des pertes de production. Le seul fait générateur allégué par cette dernière à l’appui de sa demande indemnitaire résidait dans les plafonds de rejets fixés par le décret du 8 décembre 2006. Or, le ministre avait fait valoir, sans être contesté sur ce point, que les rejets des centrales étaient restés inférieurs aux plafonds applicables à compter de l’entrée en vigueur de ce décret, en raison de la carence hydrique durable du bassin de la Durance. Dans ce contexte, il était pour le moins difficile de justifier que des pertes de production auraient été imputables à l’édiction des plafonds fixés par le décret.

Compte tenu de la carence hydrique durable du bassin de la Durance, la société EDF aurait-elle pu fonder sa demande indemnitaire sur la théorie de l’imprévision? Rien n’est moins sûr. En effet, l’indemnité au titre de l’imprévision n’est accordée que dans des cas strictement définis par la jurisprudence administrative et doit, notamment, être la conséquence d’un événement imprévisible. Or, ici, la prévisibilité du phénomène de carence hydrique durable du bassin de la Durance aurait pu prêter à discussion.

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L’article CE 26 Décembre 2013, Société EDF, N° 359230 : Cahier des charges de concession et indemnisation est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.