CAA Nancy, 25 novembre 2025, n° 21NC00939

L’arrêt commenté apporte d’utiles précisions sur les modalités d’établissement des comptes en application du CCAG Travaux de 1976.

Dans cette affaire, la société Exonia s’était vu confier par le SYDOM du Jura le lot n° 2 d’une opération portant sur les travaux de construction d’une unité de valorisation énergétique (UVE) pour un prix initial de 633 000 euros HT. La réception des travaux avait été prononcée le 18 mai 2018 avec effet au 23 mai 2018.

Par un jugement en date du 28 janvier 2021, le tribunal administratif de Besançon a condamné la société Exonia à verser au SYDOM du Jura la somme de 40 469,24 euros au titre du solde du marché.

La société Exonia a alors relevé appel du jugement. Saisie, la cour administrative d’appel de Nancy a rappelé qu’il résultait du CCAG travaux de 1976 :

• Qu’il appartient à l’entrepreneur, après l’achèvement des travaux, de dresser un projet de décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre et qui doit être remis au maître d’œuvre dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux ;

• Qu’il appartient ensuite au maître d’œuvre, faute pour l’entrepreneur de se conformer au délai fixé, et après mise en demeure restée sans effet, d’établir le décompte final, qu’il revient ensuite au maître de l’ouvrage d’établir, à partir de ce décompte final et des autres documents financiers du marché, un décompte général et de le notifier à l’entrepreneur, et que, si la signature du décompte général est refusée par l’entrepreneur ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés dans un mémoire en réclamation remis au maître d’œuvre ;

• Que si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, aucune décision n’a été notifiée à l’entrepreneur, celui-ci peut saisir le tribunal administratif compétent.

En application de ces stipulations, le décompte général ne peut pas être établi sans qu’ait été préalablement arrêté le décompte final, le cas échéant après mise en demeure adressée à l’entrepreneur.

En l’espèce, la cour a relevé :

• Qu’aucun des documents produits par les parties ne pouvait être regardé comme un projet de décompte final, établi par la société Exonia, et transmis au maître d’œuvre ;

• Que le SYDOM du Jura n’était pas davantage fondé à soutenir que la « proposition de décompte général et définitif » du 17 juillet 2018 pouvait constituer le décompte général du marché dès lors que, d’une part, aucun projet de décompte final n’avait été antérieurement établi et que ce document ne contenait pas les mentions exigées par l’article 13 du CCAG-Travaux, faute de contenir ledit décompte final et de respecter les prescriptions prévues au point 13.2 de ce même cahier.

En revanche, la Cour a considéré que la fixation du solde du marché pouvait intervenir sur le terrain du règlement des différends :

« 8. Toutefois, aux termes de l’article 50.22 du CCAG Travaux :  » Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l’entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l’ouvrage « . Aux termes de l’article 50.31 du même document :  » Si dans le délai de trois mois à partir de la date de réception par la personne responsable du marché de la lettre ou du mémoire de l’entrepreneur mentionné aux articles 21 et 22 du présent article, aucune décision n’a été notifiée à l’entrepreneur, ou si celui-ci n’accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l’entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché « .

9. Il résulte de l’instruction que, par un courrier reçu le 25 janvier 2019, la société requérante a transmis au syndicat un mémoire en réclamation, auquel le syndicat n’a pas répondu. Compte tenu de ce qui a été dit au point précédent, le litige opposant la société Exonia au SYDOM du Jura doit être regardé comme constituant un différend survenu directement, au sens de l’article 50.22 du CCAG Travaux, entre la personne responsable du marché et la société titulaire. La demande adressée au syndicat par la société ayant été implicitement rejetée, cette dernière était recevable à saisir le tribunal administratif de Besançon par sa requête du 24 juin 2019. »

Sur le solde du marché, la cour est parvenue à la conclusion que la société Exonia était redevable de la somme de 91 001,40 euros envers le SYDOM.

La société requérante n’était donc pas fondée à se plaindre de ce que c’est à tort que le tribunal administratif de Besançon l’avait condamnée à verser au SYDOM une somme de 40 469, 24 euros correspondant au solde du marché.

Par Maître Vladimir Estène, avocat et Maître  Yann Borrel avocat associé LEXION AVOCATS

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Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

Par la décision commentée, la Cour administrative d’appel de Lyon juge que :

« […] constituent des marchés publics de fournitures, les contrats passés avec des opérateurs économiques par les pouvoirs adjudicateurs, au nombre desquels figurent les communes, pour l’achat de fournitures afin de répondre à leurs besoins, sans égard à l’option ouverte, par l’article L. 331-4 du code de l’énergie, aux acheteurs publics de conclure des marchés publics de fourniture d’énergie avec d’autres opérateurs que l’opérateur historique. »

Cette décision est prise sur le fondement des articles L. 1111-1, L. 1111-3 et L. 1211-1 du code de la commande publique, dont il ressort respectivement que :

• « Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent » ;
• « Un marché de fournitures a pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. Il peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation » ;
• « Les pouvoirs adjudicateurs sont :
  • 1° Les personnes morales de droit public ;
  • 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
    • a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
    • b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
    • c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
  • 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. »

En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Lyon a procédé à la qualification de marché public du contrat d’alimentation électrique d’un gymnase communal conclu par une commune et, partant, à la compétence du juge administratif, en relevant que :

• Le contrat vise à satisfaire les besoins en fourniture électrique d’un pouvoir adjudicateur ;
• Il présente, en conséquence, le caractère d’un marché public ;
• Les litiges auxquels son exécution est susceptible de donner lieu relèvent de la compétence du juge administratif (en application de l’article L. 6 du code de la commande publique).

La Cour prend également soin de préciser que ne pouvaient être utilement invoquées l’absence de clause exorbitante de droit commun et de participation directe du fournisseur à l’exécution du service public, ou la clause attributive de compétence à la juridiction commerciale, laquelle ne saurait avoir pour effet de méconnaître la répartition d’ordre public des compétences entre ordres juridictionnels.

Une vigilance accrue s’impose donc aux pouvoirs adjudicateurs lors de la conclusion de contrats de fourniture d’énergie, qui induisent au préalable le recours à une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

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Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

Par la décision commentée, le Conseil d’Etat tranche un point de droit important pour les gestionnaires de dépendances domaniales et leurs occupants, puisqu’il limite le contrôle du juge portant sur les paramètres permettant de déterminer le montant d’une redevance domaniale.

Il s’infère en effet de cette décision que le juge de l’excès de pouvoir exerce un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation sur lesdits paramètres.

Une telle solution n’allait pas de soi, les précédents jurisprudentiels pouvant apparaitre contradictoires, ainsi que l’a relevé le rapporteur public dans ses conclusions.

En premier lieu, en ce qui concerne le contrôle portant sur la correspondance entre le montant des redevances mises à la charge des titulaires de droits d’occupation du domaine public et les emplacements qu’ils occupaient, le Conseil d’Etat avait déjà eu l’occasion d’exercer un contrôle étendu jusqu’à la qualification juridique et l’inadaptation de la décision aux faits (CE, 23 novembre 1984, req. n° 9718).

Or, il est dorénavant constant en jurisprudence que le contrôle est restreint « tant sur le montant individuel de la redevance mise à la charge d’un occupant (CE, 1^er octobre 2015, Commune d’Orgerus, n° 372030, p. 323) que sur les montants maximaux fixés, le cas échéant, par le pouvoir réglementaire (CE, 21 juillet 2007, Syndicat professionnel union des aéroports français et autres, n° 290714, 290729, 290772, 290905, T. pp. 843-984-1131) ».

En second lieu, et en ce qui concerne le contrôle des paramètres définis par l’autorité compétente pour calculer le montant d’une telle redevance, la jurisprudence était également susceptible d’induire en erreur, puisqu’il ressort du fichage d’une décision du Conseil d’Etat que « le juge exerce un entier contrôle sur les modalités de calcul des redevances d’occupation du domaine public » (CE, 10 février 1978, req. n° 07652 : publié au Rec. CE.).

Comme le relève le rapporteur public dans ses conclusions, la doctrine la plus autorisée en avait alors parfois déduit que le juge administratif exerçait un contrôle entier sur les critères de fixation de la redevance eux-mêmes.

Pour le rapporteur public, cette présentation est trompeuse, dès lors qu’elle occulte une distinction qu’il convient de faire dans le niveau de contrôle :

• Un contrôle de l’erreur de droit est exercé sur le point de savoir si le ou les paramètres retenus tiennent compte des avantages de toute nature procurés par l’occupation, afin de respecter la lettre de l’article L.2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques, qui dispose que « la redevance due pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public [en] tient compte » ;

• Un contrôle restreint devrait être exercé sur l’appréciation factuelle des paramètres utilisés pour déterminer le montant de la redevance.

Partant, le rapporteur invitait la formation de jugement à n’exercer qu’un contrôle de l’erreur de droit et de l’erreur manifeste d’appréciations sur les critères retenus par les gestionnaires pour déterminer les grilles tarifaires applicables à la détermination des redevances d’occupation.

C’est en ce sens que le Conseil d’Etat a statué.

Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

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Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

Par une importante décision rendue le 17 juillet 2025, le Conseil d’Etat juge que les règles relatives aux biens dits « de retour » peuvent, dans certaines hypothèses particulières, trouver à s’appliquer aux biens qui sont la propriété d’un tiers au contrat de concession.

Le caractère attractif de cette notion se voit ainsi renforcé.

Pour rappel, les règles applicables aux biens d’une concession ont été posées de façon nette dans l’arrêt Commune de Douai (CE, 21 décembre 2012, req. n° 342788), qui a notamment permis de mieux distinguer :

• Les « biens de retour » : les biens nécessaires au fonctionnement du service public créés ou acquis à la suite d’investissements du concessionnaire appartiennent, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique ; 

• Les « biens de reprise » : les parties peuvent convenir d’une faculté de reprise par la personne publique, à l’expiration de la concession, et moyennant un prix, des biens appartenant au délégataire qui ne sont pas nécessaires au fonctionnement du service ;

• Les « biens propres » : les biens qui n’ont pas été remis par le délégant au délégataire en vue de leur gestion par celui-ci et qui ne sont pas indispensables au fonctionnement du service public sont la propriété du délégataire, à moins que les parties n’en disposent autrement.

Cette notion de « biens de retour » est fondamentale, puisqu’elle a pour objet de préserver le patrimoine des autorités concédantes d’une part, et d’assurer un retour « gratuit » en fin de concession desdits biens, du moins lorsqu’ils ont été amortis au cours de l’exécution du contrat :

« A l’expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application des principes énoncés ci-dessus, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l’exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu’elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. »

Très logiquement, en application de ces principes, le concessionnaire est fondé à obtenir l’indemnisation du préjudice subi à raison du retour anticipé des biens dans le patrimoine de la collectivité publique, dès lors qu’ils n’ont pu être totalement amortis à la suite de d’une résiliation anticipée de la concession.

Partant d’une logique parfaitement fondée de protection du patrimoine et des finances des autorités concédantes, la théorie des « biens de retour » s’est progressivement muée en un vecteur d’incorporation de biens toujours plus nombreux.

En premier lieu, il a été jugé que les règles énoncées supra trouvaient également à s’appliquer lorsque le concessionnaire était, antérieurement à la passation de la concession, propriétaire de biens qu’il a, en acceptant de conclure la convention, affectés au fonctionnement du service public et qui sont nécessaires à celui-ci (CE, 29 juin 2018, ministre de l’Intérieur, req. n° 402251).

Cette solution a pu apparaitre contestable car n’était alors pas visé le moindre investissement correspondant à la création ou à l’acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, qui définissent pourtant les « biens de retour ».

En second lieu, ce sont dorénavant les tiers à la convention de concession qui peuvent désormais se voir appliquer la théorie des « biens de retour » :

• Les règles énoncées ci-dessus ne trouvent en principe pas à s’appliquer aux biens qui sont la propriété d’un tiers au contrat de concession, quand bien même ils seraient affectés au fonctionnement du service public et nécessaires à celui-ci ;

• Il en va différemment dans le cas où :
  • D’une part, il existe des liens étroits entre les actionnaires ou les dirigeants du propriétaire du bien et du concessionnaire, lesquels permettent de regarder l’un comme exerçant une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de l’autre ou de regarder l’un et l’autre comme étant placé sous le contrôle d’une même entreprise tierce ;
  • Et, d’autre part, le bien, exclusivement destiné à l’exécution du contrat de concession, a été mis par son propriétaire à la disposition du concessionnaire pour cette exécution ; 
  • Dans un tel cas, le propriétaire du bien doit être regardé comme ayant consenti à ce que l’affectation du bien au fonctionnement du service public emporte son transfert dans le patrimoine de la personne publique, dans les conditions précédemment énoncées.

C’est l’objet de l’arrêt commenté, dans une affaire concernant une concession conclue pour l’installation et l’exploitation de jeux de casino, et dont il ressort que :

• Le bâtiment abritant actuellement le casino était la propriété de la société Groupe Partouche, qui l’avait acquis auprès de la commune en vue de l’aménager pour pouvoir exploiter le futur casino et qui le louait à la société Jean Metz, société concessionnaire dont elle détenait l’intégralité du capital, par l’effet d’un bail commercial dont les stipulations prévoyaient expressément que l’activité exercée dans le bâtiment est l’exploitation d’un casino et des services associés ;
• Dans ces conditions, la circonstance que le bâtiment du casino n’était pas la propriété du concessionnaire ne faisait pas obstacle à ce qu’il revienne à la commune au terme de la convention.

En somme, les montages par lesquels une société-mère prend en charge les investissements de la concession et détient la propriété des biens destinés à l’exécution de la concession, au détriment de la société concessionnaire, ne permettent pas de faire échec à l’application des règles portant sur les « biens de retour ».

Par Me Vladimir Estène

L’article Extension du domaine des biens de retour : les gains de la lutte contentieuse reviennent aux autorités concédantes est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

LES VARIANTES DANS LES MARCHES PUBLICS A L’EPREUVE DU JUGE DES REFERES PRECONTRACTUELS

TA Rennes, 15 juillet 2025, req. n°2504302 

Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

Une Communauté d’Agglomération avait lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure avec négociation restreinte, d’un marché public de travaux pour la mise aux normes d’une station d’épuration consistant en un procédé de méthanisation intégré à la filière boue.

Un soumissionnaire évincé de la procédure de passation du marché a demandé au juge des référés précontractuels :

• A titre principal, d’annuler la décision de la Communauté d’Agglomération rejetant son offre et de lui enjoindre de reprendre l’examen des offres au stade de leur analyse et de leur classement ;

• A titre subsidiaire, d’annuler l’ensemble de la procédure de passation du marché.

Saisi de plusieurs moyens, le juge des référés précontractuels les a tous écartés. 

Le troisième moyen mérite une attention particulière.

En premier lieu, le juge des référés a jugé que l’information donnée au soumissionnaire évincé était suffisante pour lui permettre de contester utilement son éviction, en ce qu’il avait reçu pour chacun des groupements, requérant et attributaire, les notes obtenues sur chacun des critères, ainsi que quelques précisions littérales sur les principaux points forts de chacune des offres.

En deuxième lieu, le moyen tiré de la dénaturation de l’offre du groupement requérant évincé a été également écarté, faute d’être assorti de précisions suffisantes. En effet, le juge a estimé que ce moyen se limitait à remettre en cause l’appréciation portée par l’acheteur sur les mérites de son offre, ce qui ne relevait pas de l’office du juge des référés précontractuels.

En troisième lieu, le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre du groupement attributaire a été également écarté en ses deux branches.

D’une part, le juge a relevé que le groupement attributaire avait pu proposer une variante facultative, sachant que de telles variantes avaient été autorisées par le règlement de la consultation à condition de respecter les exigences minimales figurant au cahier des garanties souscrites.

En l’espèce, la variante avait consisté en une solution technique de déphosphatation biologique en anaérobie sans méthanisation, alors que les documents de la consultation pour la mise aux normes de la station d’épuration avaient prévu la mise en œuvre d’un procédé de méthanisation intégrée à la filière boue.

En l’absence de procédé de méthanisation, les rubriques du cahier des garanties souscrites consacrées à un tel procédé, assimilables à des exigences minimales à respecter par les soumissionnaires, ne pouvaient pas s’appliquer à l’offre de l’attributaire.

Pour le juge, cette circonstance n’était pas de nature à rendre l’offre irrégulière et ne pouvait constituer une rupture du principe d’égalité entre les candidats.

Ce faisant, le juge des référés a opéré une distinction entre la situation dans laquelle une variante doit être rejetée car elle ne respecte pas une exigence minimale contenue dans les documents de la consultation et la situation dans laquelle une variante peut être autorisée dans la mesure où l’exigence minimale prévue dans les documents de la consultation ne lui est pas applicable.

Selon nous, une telle solution est critiquable, car :

• Le dossier de consultation ne prévoyait visiblement pas expressément la possibilité de soumettre une variante sans méthanisation, et donc de ne pas se voir appliquer le cahier des garanties applicables au procédé de méthanisation ;
• Le soumissionnaire proposant une variante sans méthanisation se voyait soumis à de moindres contraintes que les autres soumissionnaires.

La solution aurait peut-être été différente si un moyen portant sur l’illégalité de la variante, en ce qu’elle modifie substantiellement l’objet du marché, avait été soulevé.

D’autre part, le juge a considéré que l’offre du groupement attributaire était bien conforme aux exigences impératives des documents de la consultation relatives à l’implantation des ouvrages.

En quatrième lieu, il était reproché au règlement de consultation de se contenter d’indiquer, au titre du critère de la valeur technique, que les prestations seraient jugées au regard d’un mémoire justificatif, qui, selon les termes de l’ordonnance, « pourra » être constitué des éléments qu’il énumère, sans en fournir une liste exhaustive.

Saisi d’un moyen portant sur l’imprécision du critère de la valeur technique, le juge n’y fait pas droit, en retenant que, eu égard aux libellés des différents sous-critères de la valeur technique, compte tenu des spécifications détaillées du cahier des clauses techniques particulières, le sous-critère de la valeur technique était suffisamment précis pour permettre aux soumissionnaires de répondre aux attentes de l’acheteur.

En cinquième lieu, le moyen tiré moyen tiré de la méconnaissance des articles R 2144-1 à R. 2144-7 du code de la commande publique, relatifs aux capacités, a été également écarté. Le juge a considéré que les candidatures des trois groupements qui avaient déposé leur dossier avant la date limite de remise des offres avaient été examinés le 20 juin 2023 et que le groupement attributaire avait transmis, avant le 18 juillet 2023, l’ensemble des pièces et attestations demandées au titre de la phase 2 de candidature.

En sixième lieu, le moyen portant sur la méconnaissance des règles de la consultation s’agissant de la prime attribuée a été écarté en raison de son inopérance. Le juge a considéré que la contestation du montant accordé ne se rapportait pas au respect par l’acheteur de ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence.

Par Me Vladimir Estène

L’article Les variantes dans les marchés publics à l’épreuve du juge des référés précontractuels est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

La procédure d’attribution d’une convention de délégation de service public (DSP) repose sur le respect des dispositions du code de la commande publique (CCP) et du code général des collectivités territoriales (CGCT).

Les candidats à l’attribution d’une telle convention de DSP doivent démontrer qu’ils disposent des capacités nécessaires à son exécution, ainsi que l’impose l’article L.1411-5 du CGCT :

« I.-Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. »

Il s’agit du prolongement des exigences générales en matière de conditions de participation aux procédures de passation des concessions, figurant à l’article L.3123-8 du CCP.

Aux termes de l’article R. 3123-1 du CCP, l’autorité concédante vérifie donc les conditions de participation relatives aux capacités et aux aptitudes des candidats nécessaires à la bonne exécution du contrat de concession. 

L’article R. 3123-19 du CCP permet aux candidats de s’appuyer sur les capacités et aptitudes d’autres opérateurs économiques : le candidat doit alors justifier des capacités et aptitudes de ces opérateurs économiques et apporter la preuve qu’il en disposera pendant toute l’exécution du contrat, ladite preuve pouvant être apportée par tout moyen approprié.

Si tel n’est pas le cas, l’autorité concédante doit en vertu de l’article L.3123-19 du CCP éliminer les candidatures incomplètes ou irrecevables.

Dans l’arrêt commenté, la cour administrative d’appel de Nantes rappelle (CE, 14 décembre 2009, req. n° 325830) qu’il résulte de ces dispositions que :

« L’autorité délégante doit contrôler les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution de la concession. 

Par ailleurs, alors même que l’autorité délégante peut exiger, au stade de l’admission des candidatures, la détention par les candidats de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu’elle a pour effet de restreindre l’accès du marché à des entreprises de création récente ou n’ayant réalisé jusqu’alors que des prestations d’une ampleur moindre, doit être objectivement rendue nécessaire par l’objet de la délégation et la nature des prestations à réaliser. 

Dans le cas contraire, l’autorité délégante doit permettre aux candidats de justifier de leurs capacités financières et professionnelles et de leur aptitude à assurer la continuité du service public par tout autre moyen. »

En l’occurrence, il était notamment exigé par le règlement de la consultation que le dossier de candidature comprenne un dossier économique et financier comportant le chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires relatif aux prestations objet de la consultation au cours des trois derniers exercices.

Dans son arrêt, la cour administrative d’appel de Nantes relève que la société attributaire a été créée moins d’un an après le lancement de la procédure et qu’elle n’était pas en mesure de justifier de sa capacité financière par la production de certains des éléments prévus par le règlement de la consultation.

La société attributaire pouvait cependant justifier de sa capacité financière par tout autre moyen, ce qu’elle a fait en se prévalant des capacités financières de ses trois actionnaires. 

Toutefois, elle s’est bornée à fournir des informations générales et lacunaires relatives à ces dernières, comme l’identité de leurs sociétés-mères, le chiffre d’affaires dégagé certaines années ainsi que le montant du capital social de celles-ci. 

Aucun document ou élément produit par la société attributaire n’établissait un engagement formalisé sur le plan financier de la part de ces trois sociétés, ou d’un tiers, comme, par exemple, un établissement bancaire. 

Les documents et éléments produits n’étaient dès lors pas de nature à justifier qu’elle aurait eu la capacité financière d’assumer la concession pour la gestion et l’exploitation de l’aéroport Vannes-Golfe du Morbihan en litige. 

Sa candidature était, par suite, irrégulière et aurait dû, pour ce motif, être écartée par l’autorité concédante. 

Les sociétés appelantes, évincées de la procédure, étaient alors fondées à soutenir que la procédure de passation de la concession en litige était entachée d’irrégularité et à solliciter une indemnisation à ce titre.

Pour rappel, le droit à indemnité dépend alors de la question de savoir si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat, dans le prolongement d’une jurisprudence constante (CE, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, req. n° 249630 ; CE, 28 février 2020, Société Régal des îles, req. n° 426162) :

« Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. 

En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. 

Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. 

Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. 

Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, lequel est déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. »

Dans l’hypothèse dans laquelle le candidat évincé a droit à être indemnisé de son manque à gagner, l’appréciation du caractère certain du préjudice doit tenir compte de l’aléa qui affecte les résultats de l’exploitation et la durée de celle-ci, lorsque sont en cause des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation (CE, 24 avril 2024, Commune de la Chapelle d’Abondance, req. n° 472038).

En l’espèce, pour justifier de la réalité de leur manque à gagner, les sociétés requérantes se sont prévalues du compte prévisionnel d’exploitation sur la durée du contrat qu’elles avaient joint à leur offre finale.

Ces documents indiquent que les soumissionnaires avaient évalué leur bénéfice total, sur toute la durée de la concession, après déduction des charges et avant impôt, à un montant de 681 867 euros, ce qui correspond à un taux de marge nette d’environ 5,2 %, qualifié de raisonnable. 

La cour administrative d’appel de Nantes a jugé que ces éléments de preuve étaient de nature à démontrer la réalité du manque à gagner invoqué.

Une candidature non écartée alors qu’elle était irrégulière peut donc coûter très cher.

Cet arrêt rappelle ainsi aux autorités concédantes qu’elles ne doivent pas hésiter à écarter les candidatures irrégulières, si le règlement de la consultation ne prévoit pas la possibilité de procéder à une régularisation.

Par Me Vladimir Estène

L’article Annulation d’une délégation de service public pour insuffisance des capacités financières et indemnisation du manque à gagner est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

Les modalités de détermination de la durée des concessions, en ce compris les délégations de service public (ci-après « DSP »), sont fixées à l’article L.3114-7 du code de la commande publique (« CCP »), qui dispose que :

« La durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire. »

Lesdites conditions prévues par voie réglementaire figurent à l’article R.3114-2 du CCP, qui définit la notion d’investissements :

« Pour la détermination de la durée du contrat de concession, les investissements s’entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concession, lorsqu’ils sont nécessaires à l’exploitation des travaux ou des services concédés.

Sont notamment considérés comme tels les travaux de renouvellement, les dépenses liées aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du personnel. »

Pour les concessions d’une durée supérieure à cinq ans, l’article R.3114-2 du CCP limite la durée la durée du contrat en la corrélant à celle d’amortissement des investissements, en tenant compte de la nécessité d’escompter un retour sur les capitaux investis :

« Pour les contrats de concession d’une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il amortisse les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l’exécution du contrat. »

Pour l’application des dispositions antérieurement en vigueur, puis reprises dans le CCP dans les articles précités, le Conseil d’Etat a eu l’occasion d’apporter d’utiles clarifications, rappelées par le rapporteur public Nicolas Labrune dans ses conclusions sur l’arrêt commenté :

« Vous  avez  déduit  de  ces  dispositions  que  la  durée  normale  d’amortissement  des installations  susceptible  d’être  retenue  par  une  collectivité  délégante  peut  être  la  durée normalement  attendue  pour  que  le  délégataire  puisse  couvrir  ses  charges  d’exploitation  et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers – que cette durée coïncide ou non avec la durée de l’amortissement comptable des investissements. En outre, le point de départ de l’amortissement étant la date d’achèvement des investissements et de mise en service de l’ouvrage, il convient, afin d’évaluer la durée maximale de la délégation, d’ajouter le temps nécessaire à la réalisation de ces investissements à leur durée normale d’amortissement (nous citons là le dernier état de votre jurisprudence, posée par vos décisions CE, 11 août 2009, Société Maison Comba, req. n° 303517,  T.  p.  833 ; CE, 8 février 2010, Commune de Chartres, n° 323158, T. p.  846 et CE, 31 octobre 2024, Commune de Fontainebleau, n° 487995, à mentionner aux Tables). »

Si les modalités de détermination de la durée maximale d’une concession sont ainsi établies, le Conseil d’Etat n’avait pas encore eu l’occasion d’apprécier comment ces règles pouvaient s’appliquer à un ensemble contractuel englobant plusieurs services distincts.

Pour rappel, la possibilité pour l’autorité délégante de conclure des concessions « multi-services », qui repose sur l’absence d’obligation de procéder au moindre allotissement, a été reconnue par un arrêt de principe rendu en 2016 (CE, 21 septembre 2016, Communauté urbaine du Grand Dijon et Société Keolis, req. n° 399656, 399699) :

« Aucune disposition législative ni aucun principe général n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts ; qu’elle ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux. »

Par l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat juge que le choix de conclure une concession « multi-services » ne permet pas de déroger aux règles qui s’imposent à l’autorité délégante pour la dévolution et l’exploitation de ces services, ce qui induit que :

« La durée d’un tel contrat ou ensemble contractuel ne peut, sauf à méconnaître les dispositions de l’article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales précédemment citées, excéder la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation liées à la nature des services, des exigences du délégant et de la prévision des tarifs payés par les usagers. »

Le Conseil d’Etat juge cependant qu’une durée unique peut être prévue quand bien même la règle de fixation de la durée n’est pas respectée pour chaque service pris individuellement, sous certaines conditions liées à une meilleure gestion des services d’une part, et à une appréciation de la durée unique sur l’ensemble contractuel pris globalement d’autre part :

« Dans le cas où la délégation des différents services est prévue pour une durée unique qui n’apparaît pas justifiée pour chacun d’entre eux, une telle durée unique ne peut alors être valablement prévue que si l’exploitation conjointe des services considérés est de nature à assurer une meilleure gestion de ceux-ci et si la durée unique correspond à la durée normalement attendue pour que le concessionnaire puisse couvrir les charges d’exploitation et d’investissement de l’ensemble des services ainsi délégués, compte tenu des contraintes d’exploitation, des exigences du délégant et de la prévision des tarifs payés par les usagers. »

En l’espèce, la commune de Béthune et la société Q-Park France ont conclu, le 5 mars 2005 :

• Un contrat de délégation du service public du stationnement sur voirie ;
• Un contrat de concession pour la construction et l’exploitation d’un parc public de stationnement souterrain sous la Grand’Place de la ville ; 
• Un contrat d’affermage pour la rénovation et l’exploitation du parc public de stationnement souterrain « Georges Clemenceau » ;
• Un quatrième contrat dit « commun » comportant des stipulations applicables à l’ensemble de ces contrats.

Statuant sur le pourvoi en cassation formé par la commune de Béthune à l’encontre de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Douai ayant rejeté l’appel formé par cette commune contre le jugement du tribunal administratif de Lille ayant rejeté sa demande d’annuler l’ensemble contractuel, le Conseil d’Etat rejette ledit pourvoi.

Pour ce faire, il juge notamment que :

• La cour a, sans erreur de droit, exactement qualifié les faits de l’espèce, en jugeant que les quatre contrats formaient un ensemble contractuel indissociable, dès lors que ces quatre contrats :
  • Ont fait l’objet d’une même procédure de passation ;
  • Ont été conclus à la même date pour une même durée ;
  • Poursuivent le même objectif de répondre à un besoin de la commune en matière de stationnement, visant à atteindre un équilibre économique tenant compte de façon globale des investissements, des recettes et des charges prévisionnelles de toutes les activités liées au stationnement, sur la voirie et dans les parcs souterrains. 
• La cour n’a pas commis d’erreur de droit en recherchant si cette durée unique pouvait être regardée comme n’excédant pas la durée normale d’amortissement de l’ensemble des investissements mis à la charge du délégataire dans le cadre de l’ensemble contractuel portant sur le stationnement sur la voirie et dans les parcs  pour apprécier si ces contrats avaient pu être valablement conclus pour une durée unique de trente ans et se prononcer sur le moyen tiré de ce que cette durée était excessive pour ce qui concerne la délégation du service relatif au stationnement sur la voirie et le contrat d’affermage portant sur le parc de stationnement existant ;
• Pour retenir que la durée unique n’était pas excessive, la cour s’est livrée à une appréciation souveraine des faits exempte en dénaturation en se fondant sur :
  • Le montant des investissements initiaux et celui des charges d’exploitation ;
  • Le fait que la commune de Béthune se bornait à se référer à un rapport de la chambre régionale des comptes sans apporter aucun élément laissant supposer que, eu égard au montant des subventions publiques, le délégataire pourrait couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement en moins de trente ans ;
  • La subvention d’équipement versée pour évaluer les investissements du délégataire ;
  • Les contraintes d’exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, tenant à l’obligation pour la société Q-Park France de ne pas intervenir dans l’organisation et la tarification du stationnement, aux prévisions des tarifs payés par les usagers et à la durée nécessaire à la réalisation des investissements.

Par Maître Vladimir Estène

L’article Modalités de détermination de la durée maximale des concessions « multi-services » est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

Par Maître Vladimir Estène, avocat, LEXION AVOCATS

1. Le cadre général : le recours en contestation de la validité d’un contrat administratif 

Dans le célèbre arrêt de principe Département de Tarn-et-Garonne (CE, 4 avril 2014, req. n° 358994, publié au recueil Lebon), le Conseil d’Etat a unifié le recours des tiers en contestation de la validité d’un contrat administratif :

« Considérant qu’indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité ; 

[…] 

Considérant que le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini ; que les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. »

Si tout tiers est ainsi fondé à former un tel recours, les moyens susceptibles d’être invoqués diffèrent selon que le requérant est le Préfet ou un membre de l’organe délibérant d’une part, ou un autre tiers, en ce compris les concurrents évincés, d’autre part. 

Lorsque le juge constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, il lui appartient d’en apprécier l’importance et les conséquences :

« Qu’ainsi il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat ; qu’en présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci ; qu’il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés. »

2. Le cadre spécifique : la procédure d’attribution d’une DSP

La procédure d’attribution d’une convention de délégation de service public (DSP) repose sur le respect des dispositions du code de la commande publique (CCP) et du code général des collectivités territoriales (CGCT).

Il ressort en particulier des dispositions des articles L.1411-4 et L.1411-5 du CGCT que :

• L’assemblée délibérante doit avant le lancement d’une procédure visant à l’attribution d’une DSP se prononcer sur le principe du recours à un tel contrat ;
• L’autorité habilitée à signer la convention peut négocier avec les soumissionnaires au vu de l’avis de la commission de délégation de service public (CDSP) ;
• Elle saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé et lui transmet le rapport de la CDSP présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat.

Le tribunal administratif de Marseille rappelle qu’il résulte de ces dispositions que :

« Le maire ne peut, au nom de la commune, valablement souscrire avec un opérateur économique une convention de délégation de service public, sans y avoir été préalablement autorisé par une délibération expresse du conseil municipal. Ainsi, lorsqu’il entend autoriser le maire à souscrire une telle convention, le conseil municipal doit, sauf à méconnaître l’étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment l’objet précis de celui-ci ainsi que les éléments financiers exacts et l’identité de son attributaire. »

3. L’application en l’espèce

La commune d’Eyguières avait conclu une DSP avec la société d’exploitation des zones aéronautiques et mécaniques d’Eyguières (SEZAME).

Le contrat en question avait pour objet « la gestion et l’exploitation de l’ensemble du site unique de l’aérodrome de Salon-Eyguières », comprenant une zone dédiée à l’aérodrome et une zone dédiée aux sports mécaniques.

Il avait confié au concessionnaire à la fois l’exploitation de l’aérodrome et de la zone dédiée aux sports mécaniques pour une durée de 25 ans et la réalisation de travaux sur les deux sites.

Une conseillère municipale avait formé un recours en contestation de la validité du contrat visant à ce que le tribunal administratif de Marseille procède à l’annulation de cette convention de DSP.

La conseillère municipale soutient notamment que la DSP signée est illégale dès lors qu’elle présente des modifications substantielles par rapport au projet de contrat soumis à l’approbation du conseil municipal.

Le tribunal administratif de Marseille les a relevées dans son jugement :

• L’article du contrat relatif à la sous-traitance et au partenariat mentionne six prestataires sous-traitants non mentionnés dans le projet initial ;
• L’article du contrat relatif aux modalités de financement du projet ne mentionne plus le montant des emprunts bancaires pour répondre aux besoins de financement du projet ni les organismes auxquels il sera fait appel ;
• Ce même article stipule que « le présent contrat est donc conclu, s’agissant de la réalisation des travaux, sous condition suspensive » d’obtention des prêts bancaires et des subventions alors que le projet initial prévoyait que l’exécution du contrat, et non seulement la partie relative aux travaux, était subordonnée à l’obtention de prêts et de subventions ;
• Ce même article prévoit la possibilité de poursuivre le contrat même en l’absence de réalisation de la condition suspension d’obtention des prêts et subventions, laquelle pourrait être neutralisée, alors que le projet initial ne prévoyait pas une telle hypothèse ;
• L’article relatif aux recettes tirées de l’exploitation du service précise que les « recettes prévisionnelles issues du photovoltaïque contribuent significativement à l’équilibre général du Contrat », ce qui ne figurait pas dans le projet initial ;
• Ce même article ne fait plus référence à la condition d’obtention des autorisations nécessaires pour la signature des contrats relatifs à l’énergie photovoltaïque et la conclusion du contrat de concession prévu dans le projet initial ;
• Le contrat final introduit deux nouvelles conditions susceptibles de modifier l’équilibre du contrat, à savoir l’absence de désignation en tant que lauréat des appels d’offres organisés par la Commission de Régulation de l’Énergie et l’absence de mise en service des centrales photovoltaïques, et aménage les effets d’une absence de réalisation de ces conditions ;
• Le contrat introduit un article relatif à la « cession du contrat par le concessionnaire », alors qu’une telle cession n’est possible que sous réserve de l’accord de la personne publique. 

Dans ces conditions, le tribunal administratif juge que le contrat signé présentait des modifications substantielles par rapport au projet initial soumis au conseil municipal, tenant en particulier aux dispositions financières du contrat.

Il s’en infère que le conseil municipal n’a pas eu connaissance de l’ensemble des éléments essentiels du contrat finalement signé.

En procédant à la signature du contrat, le maire a ainsi méconnu l’étendue de la compétence du conseil municipal.

Partant, le tribunal administratif en déduit que le contrat est entaché d’un vice du consentement de la commune.

Le vice constaté étant d’une particulière gravité, en ce qu’il affecte les conditions dans lesquelles l’autorité délégante a donné son consentement, qui ne peut être régularisé et ne permet pas la poursuite de l’exécution du contrat, et en l’absence de toute circonstance permettant d’estimer que le conseil municipal a ensuite donné son accord à la conclusion du contrat, le tribunal administratif juge qu’il y a lieu d’annuler la DSP, dès lors qu’il ne résulte pas de l’instruction que cette annulation porterait une atteinte excessive à l’intérêt général.

Ce jugement permet donc de rappeler avec force que le projet de contrat soumis à l’organe délibérant doit être finalisé.

Le conseil municipal doit en effet pouvoir se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment l’objet précis de celui-ci ainsi que les éléments financiers exacts et l’identité de son attributaire.

En aucun cas des modifications substantielles ne doivent ainsi intervenir postérieurement à l’approbation du contrat par l’organe délibérant, puisque le calendrier procédural à respecter est le suivant :

• La négociation intervient avant l’analyse des offres finales d’une part ;
• La mise au point intervient avec le titulaire pressenti avant la finalisation du contrat soumis à l’organe délibérant d’autre part.

Par Maître Vladimir Estène

L’article Annulation d’un contrat administratif pour vice de consentement de l’autorité délégante est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

1. Le principe : l’interdiction pour les collectivités territoriales de prendre des participations dans les sociétés commerciales

En vertu du 1^er alinéa de l’article L.2253-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) d’une part, et de l’article L.2253-2 du même code d’autre part, une commune n’est en principe pas autorisée, sauf autorisation prévue par décret en Conseil d’Etat, à acquérir ou à recevoir des actions dans une société commerciale.

Il lui est en revanche loisible de prendre des participations dans des sociétés d’économie mixte locales (SEML) répondant aux conditions fixées par les articles L. 1521-1 et L. 1522-1 du CGCT.

Les conditions fixées par les articles L. 1521-1 et L. 1522-1 du CGCT sont principalement les suivantes :

• Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des SEML ;
• La réalisation de l’objet de ces sociétés concourt à l’exercice d’au moins une compétence de chacune des collectivités territoriales et de chacun des groupements de collectivités territoriales qui en sont actionnaires ;
• L’objet des SEML est la réalisation d’opérations d’aménagement, de construction, l’exploitation des services publics à caractère industriel ou commercial, ou toute autre activité d’intérêt général ;
• Les collectivités territoriales et leurs groupements détiennent, séparément ou à plusieurs, plus de la moitié du capital de ces sociétés et des voix dans les organes délibérants.

Ces conditions sont cumulatives.

Un régime analogue est rendu applicable aux départements par l’article L.3231-6 du CGCT.

2. La dérogation étudiée : la participation des collectivités territoriales dans les sociétés dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone

Le principe posé au premier alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT connaît un certain nombre de dérogations.

En particulier, la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a inséré une dérogation ouvrant aux communes et à leurs groupements la possibilité de participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables (ENR) par des installations situées sur leur territoire ou sur des territoires situés à proximité et participant à l’approvisionnement énergétique de leur territoire.

A l’issue de multiples évolutions législatives, le 3^e alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT dispose à présent notamment que :

« Par dérogation au premier alinéa, les communes et leurs groupements peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du code de l’énergie par des installations situées sur leur territoire ou, pour une commune, sur le territoire d’une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d’un groupement limitrophe. »

Une dérogation analogue, applicable aux départements, figure à l’article L.3231-6 du CGCT.

Pour les régions, en vertu de l’article L.4211-1 du CGCT, la situation est différente, puisque cette possibilité est présentée comme une attribution propre :

« La région a pour mission, dans le respect des attributions des départements et des communes et, le cas échéant, en collaboration avec ces collectivités et avec l’Etat, de contribuer au développement économique, social et culturel de la région par :

[…]

14° La détention d’actions d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du code de l’énergie par des installations situées sur leur territoire. »

3. Les incertitudes quant au caractère propre de cette dérogation par rapport à l’exercice d’une compétence en matière d’ENR

L’article L.2224-32 du CGCT dispose que :

« Les communes, sur leur territoire, et les établissements publics de coopération, sur le territoire des communes qui en sont membres, peuvent, outre les possibilités ouvertes par les douzième et treizième alinéas de l’article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée, aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter dans les conditions prévues par le présent code toute nouvelle installation hydroélectrique, toute nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables définies notamment à l’article L. 211-2 du code de l’énergie, toute nouvelle installation de valorisation énergétique des déchets ménagers ou assimilés mentionnés aux articles L. 2224-13 et L. 2224-14 du présent code, ou toute nouvelle installation de production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du code de l’énergie, de cogénération ou de récupération d’énergie provenant d’installations visant l’alimentation d’un réseau de chaleur dans les conditions fixées par le dixième alinéa (6°) de l’article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée lorsque ces nouvelles installations se traduisent par une économie d’énergie et une réduction des pollutions atmosphériques. »

Les dispositions des articles L. 2224-32 et L. 2253-1 du C.G.C.T présentent des difficultés d’interprétation quant à l’articulation de ces compétences, à la fois, entre elles, et avec les principes d’exclusivité et de spécialité.

En effet, dans les deux cas, ces dispositions ne précisent pas que ces compétences peuvent être transférées par les communes à un E.P.C.I.

De prime abord, si l’on s’en tient au libellé de ces dispositions, il semble alors permis de considérer qu’elles placent les communes et les E.P.C.I. dont celles-ci sont membres sur le même plan, sans exiger, a priori, un transfert, ou un exercice alternatif de ces compétences.

Le Ministère de la Transition Ecologique (Rép. Sénat à la QE no 10165 du 25 avr. 2019, JO Sénat, 17 sept. 2020, p. 4279) s’est exprimé en premier sur le sujet en considérant que :

« La question de la participation de la commune au capital de la société n’est possible que dans la mesure où elle n’a pas transféré la compétence en matière de production d’énergie renouvelable à un EPCI, auquel cas seul ce dernier est habilité à prendre des participations en application du principe d’exclusivité. À cet égard, il importe de rappeler que la compétence dont il s’agit découle des dispositions de l’article L. 2224-32 du CGCT. » 

A l’inverse, la cour administrative d’appel de Nantes (CAA Nantes, 19 avril 2024, req. n° 23NT0125), confirmant en cela la position du tribunal administratif de Nantes (TA Nantes, 1er mars 2023, req. n° 2110252), n’exige pas que la commune soit compétente en matière de production d’énergies renouvelables sur le fondement de l’article L. 2224-32 du CGCT pour participer sur le fondement de l’article L. 2253-1 du CGCT au capital d’une société dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone :

« Il ressort des termes de l’article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales que ce dernier, qui pose des conditions de manière limitative et exclusive, n’a pas entendu imposer que seules les collectivités ayant la compétence en matière d’énergies renouvelables en vertu de l’article L. 2224-32 du même code puissent participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables. Ainsi, la circonstance que la compétence prévue à l’article L. 2224-32 du code général des collectivités territoriales aurait été transférée par la commune de Congrier au syndicat mixte est sans influence sur la légalité de la délibération du 6 mai 2021. »

L’analyse menée par le tribunal administratif de Nantes puis par la cour administrative d’appel de Nantes semble conforme aussi bien à l’esprit qu’à la lettre du texte.

A l’esprit déjà, car les dérogations permettant la prise de participations dans les sociétés dont l’objet est la production d’ENR visent à contribuer à l’objectif d’accélération des ENR dans un cadre juridique peu contraignant, et conjoint entre les communes et les E.P.C.I dont elles sont membres.

A la lettre également, car le 3^e alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT ne subordonne en aucun cas la prise de participation d’une collectivité territoriale dans une société dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone à l’exercice d’une compétence, en particulier celle mentionnée à l’article L.2224-32 du CGCT.

Selon nous, plusieurs arguments supplémentaires méritent d’être développés (sans qu’ils n’aient été exposés de manière exhaustive).

En premier lieu, une prise de participation sur le fondement du 3^e alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT se distingue substantiellement du lancement d’un projet porté par une collectivité territoriale sur le fondement d’une compétence comme celle identifiée à l’article L.2234-32 du CGCT qui permet « d’aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter ».

En effet, une telle prise de participation dans une société créée par un opérateur privé pour réaliser un projet qu’il a lancé de sa propre initiative ne se confond pas avec la mise en œuvre d’un projet répondant aux besoins des collectivités territoriales.

En second lieu, si les sociétés dont l’objet social est la production ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone s’apparentent à des SEML, il ne s’agit pas de SEML répondant aux conditions fixées par les articles L. 1521-1 et L. 1522-1.

Par voie de conséquence, les sociétés dont l’objet social est la production ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone n’ont pas à respecter les conditions précitées, en particulier celle en vertu de laquelle les collectivités visées peuvent uniquement dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi créer des SEML, et celle selon laquelle la réalisation de l’objet de ces sociétés concourt à l’exercice d’au moins une compétence de chacune des collectivités territoriales et de chacun des groupements de collectivités territoriales qui en sont actionnaires.

Ces conditions ne s’appliquant pas aux sociétés dont l’objet social est la production ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, les sociétés précitées peuvent donc prendre des participations dans des sociétés de production d’ENR, quand bien même aucune compétence liée au déploiement d’installations utilisant les ENR ne serait exercée.

4. les incertitudes quant aux conséquences à tirer de statuts opérant un transfert intégral

Le second volet de la réponse ministérielle précitée (Rép. Sénat à la QE no 10165 du 25 avr. 2019, JO Sénat, 17 sept. 2020, p. 4279) apporte des éléments de réflexion quant aux modalités de transfert de la compétence en matière de prise de participations :

« Cette compétence ne relève pas des compétences transférées de plein droit à un EPCI à fiscalité propre. Par suite, son transfert à un EPCI résulte de la volonté expresse des communes qui peuvent considérer que cette compétence serait mieux exercée à l’échelle intercommunale. S’agissant, en outre, d’une compétence transférée à titre supplémentaire, l’article L. 5211-17 du CGCT indique que les communes peuvent transférer tout ou partie de la compétence. Autrement dit, il leur est loisible de ne transférer qu’une partie de la compétence en matière de production d’énergie selon des modalités qu’elles sont libres de définir (puissance, dimension du parc, type d’énergie). Les communes peuvent, par exemple, faire le choix de conserver la compétence dans ce domaine pour des projets d’envergure modeste et ne transférer la compétence à l’EPCI que pour les projets revêtant une certaine ampleur. Les statuts de l’EPCI doivent le préciser clairement afin d’éviter toutes ambiguïtés. Même exercée en tout ou partie à l’échelle intercommunale, les communes, qui sont membres de l’EPCI, demeurent associées à l’exercice de la compétence transférée par l’EPCI. »

Le tribunal administratif de Rennes (TA Rennes, 25 janvier 2024, req. n° 2300530) a tranché un litige portant de façon incidente sur cette question.

Ce jugement est le plus souvent interprété de façon simpliste comme confortant les tenants d’une position selon laquelle la compétence exposée à l’article L. 2253-1 du CGCT découlerait nécessairement des dispositions de l’article L. 2224-32 du CGCT.

Or, une analyse complémentaire peut être inférée du jugement, selon laquelle la circonstance qui a conduit le juge administratif à considérer que la commune ne pouvait pas prendre des participations dans la société est que la commune avait expressément, volontairement, et intégralement transféré ces deux compétences à l’E.P.C.I.

En ce sens, si l’on reprend les termes du jugement, le Tribunal s’est contenté de relever qu’il ressort des statuts de l’E.P.C.I. que la commune lui a transféré une compétence exclusive en matière de transition écologique et énergétique, parmi lesquelles figure une « sous compétence », que l’on peut en réalité elle-même décomposer en deux :

• Une compétence consistant à « aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter […] toute installation de production d’énergies renouvelables seul ou avec d’autres partenaires, publics ou privés ». Or, il s’agit de la compétence prévue par les dispositions de l’article L. 2224-32 du C.G.C.T ;
• Une compétence consistant à « participer et/ou soutenir toute installation de production d’énergies renouvelables seul ou avec d’autres partenaires, publics ou privés ». Il s’agit de la compétence prévue par les dispositions de l’article L. 2253-1 du C.G.C.T.

Pour le dire plus simplement, ici, la commune avait expressément transféré ces deux compétences à l’E.P.C.I dont elle était membre. En d’autres termes, la commune s’était volontairement dessaisie de ces compétences et elle ne pouvait donc plus les exercer en application du principe d’exclusivité.

5. Conclusion

En conclusion, dans l’attente d’une clarification du Conseil d’Etat qui, espérons-le, interviendra sous peu, il nous semble qu’en l’état de la jurisprudence la plus récente :

• Les collectivités territoriales seraient en mesure de prendre des participations au capital d’une société dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, quand bien même elles ne disposent pas de la compétence susceptible d’être exercée en vertu de l’article L. 2224-32 du CGCT ;
• Il serait susceptible d’en aller autrement si la collectivité se dessaisit expressément de la compétence définie à l’article L. 2253-1 du CGCT.

Il convient donc pour les communes et leurs groupements d’être particulièrement vigilants lors de la rédaction des statuts des E.P.C.I., afin de ne pas opérer un transfert intégral de la compétence définie à l’article L. 2253-1 du CGCT interdisant aux communes de prendre des participations dans les sociétés dont l’objet social est la production d’ENR.

Par Me Vladimir Estène

L’article Prises de participations des collectivités territoriales dans les sociétés dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone : rappel du cadre juridique et analyse du dernier état de la jurisprudence est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.

Ce début d’année est marqué par l’introduction de nouveautés en matière de droit de la commande publique avec l’adoption de deux décrets qui s’inscrivent dans le cadre du chantier de simplification du droit de la commande publique mené par le Gouvernement.

Ces deux décrets sont les suivants :

– décret n°2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique (publié au JORF du 31 décembre 2024) (publié au JORF du 31 décembre 2024) ;

– décret n°2024-1217 du 28 décembre 2024 relatif au seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de travaux (publié au JORF du 29 décembre 2024).

I°. LES APPORTS DU DÉCRET N° 2024-1251 DU 30 DÉCEMBRE 2024 PORTANT DIVERSES MESURES DE SIMPLIFICATION DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE :

Entré en vigueur le 1^er janvier 2025, ce décret vise à tirer les conséquences des attentes exprimées par les opérateurs économiques et les acheteurs dans le cadre des Rencontres de la simplification initiées par le Gouvernement à l’automne 2023 avec pour ambition d’offrir « un cadre modernisé et rationalisé aux acteurs de la commande publique¹ ».

Une consultation publique sur le projet de décret a été préalablement organisée au cours du mois de novembre 2024. Soixante-dix contributeurs dont presque deux-tiers d’acheteurs se sont exprimés, formulant plus de 300 observations. En synthèse, le décret a apporté des modifications au code de la commande publique afin notamment de renforcer l’accès des petites et moyennes entreprises et des artisans à la commande publique (1.1.) mais aussi, parallèlement, d’assouplir certaines procédures de passation (1.2.) , ainsi que les règles d’exécution financière des marchés publics afin « d’alléger les tensions pesant sur la trésorerie des entreprises² » (1.3.).

1.1. Les dispositions du décret visant à renforcer l’accès des PME et des artisans à la commande publique

• Relèvement de 10 % à 20 % de la part minimale que le titulaire doit s’engager à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans dans le cadre des marchés globaux et des marchés de partenariat (cf. art. 1,7° du décret modifiant l’article R. 2171-23 du CCP).

1.2. Les dispositions du décret visant à assouplir certaines procédures de passation

• Relèvement du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence a été relevé à 300 000 € hors taxes pour les marchés portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens de l’article L. 2172-3 alinéa 2 du code de la commande publique (cf. art. 3, 1° du décret créant l’article R. 2322-16 du CCP).

Il est à noter que cette mesure s’applique également aux petits lots dont le montant est inférieur à 80 000 € hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes pour des travaux innovants. 

L’article 3,1° du décret précise que l’acheteur faisant usage de cette faculté doit néanmoins veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

• Possibilité de modifier la composition d’un groupement dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation ou de dialogue (cf. art. 1, 2° du décret modifiant l’article R. 2142-3 du CCP).

Dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation ou de dialogue, l’acheteur peut autoriser le candidat qui en fait la demande à se constituer en groupement entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché, avec un ou plusieurs des candidats invités à négocier, ou à participer au dialogue avec un ou plusieurs des opérateurs économiques aux capacités desquels il a eu recours. 

Ces dispositions s’appliquent dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation, ce qui concerne par exemple les marchés en procédure adaptée avec négociation ou de dialogue.

Le groupement modifié doit néanmoins disposer des garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur pour participer à la procédure.

• Possibilité de conclure un accord-cadre comportant une partie à bons de commande et une partie avec des marchés subséquents (cf. art. 1,6° du décret modifiant l’article R. 2162-2 du CCP).

Le contrat peut en effet prévoir qu’il peut donner lieu, pour une partie des prestations, à la conclusion de marchés subséquents après remise en concurrence des titulaires, sous réserve que le dossier de consultation indique expressément la possibilité de recourir à cette faculté et qu’il définisse les circonstances objectives déterminant le choix de recourir à un marché subséquent.

1.3. Les dispositions du décret visant à assouplir les règles d’exécution financière des marchés publics

• Réduction du montant maximum de la retenue de garantie de 5 % à 3 % pour les marchés publics des acheteurs les plus importants dont le titulaire est une petite ou moyenne entreprise (cf. art. 1,10° du décret modifiant l’article R. 2191-33 du CCP).

Cette disposition, qui s’appliquait déjà pour les marchés passés par l’État a été étendue aux collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements dont les dépenses de fonctionnement annuelles sont supérieures à 60 millions d’euros.

• Uniformisation pour tous les acheteurs, y compris les établissements publics ayant un caractère industriel et commercial, des règles relatives au déclenchement du délai de paiement du solde des marchés de travaux ou de maîtrise d’œuvre ou pour les cas de paiement direct des sous-traitants (cf. art. 1,11° du décret modifiant l’article R. 2192-16 du CCP).

Le délai de paiement court, désormais pour tous les acheteurs, à compter de la date de réception par le maître de l’ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux et aux marchés de maîtrise d’œuvre.

II°. LE DÉCRET N°2024-1217 DU 28 DÉCEMBRE 2024 RELATIF AU SEUIL DE DISPENSE DE PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE PRÉALABLES POUR LES MARCHÉS DE TRAVAUX :

• Prorogation jusqu’au 31 décembre 2025 du seuil de dispense de publicité et mise en concurrence préalables pour les marchés de travaux dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € HT (cf. art 1,1° du décret modifiant l’art 6 alinéa 1 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique).

Instaurée par un décret n° 2022-1683 en date du 28 décembre 2022, cette exception pour les marchés de travaux de moins de 100 000 € hors taxes devait prendre fin au 31 décembre 2024.

Ces dispositions sont également applicables aux lots qui portent sur des travaux dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots (cf. art 6 alinéa 2 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique).

L’article 6 alinéa 3 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 précise que les acheteurs bénéficiant de cette exception ont toutefois toujours l’obligation de veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

 ¹Note explicative – « Lancement d’une consultation publique sur un projet de décret portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique » – Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers (DAJ)
²« Publication du décret portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique » – Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers (DAJ)

Article rédigé par Me Nejda Bouguerra Avocate – LEXION AVOCATS

Yann Borrel

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L’article Décrets « commande publique » publiés fin décembre 2024 : vers une simplification du droit de la commande publique ? est un article de Lexion Avocats, le blog du Cabinet Lexion Avocats, spécialisé dans le droit à l'environnement.