Par Me Nejda Bouguerra Avocate – LEXION AVOCATS

Ce début d’année est marqué par l’introduction de nouveautés en matière de droit de la commande publique avec l’adoption de deux décrets qui s’inscrivent dans le cadre du chantier de simplification du droit de la commande publique mené par le Gouvernement.

Ces deux décrets sont les suivants :

– décret n°2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique (publié au JORF du 31 décembre 2024) (publié au JORF du 31 décembre 2024) ;

– décret n°2024-1217 du 28 décembre 2024 relatif au seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de travaux (publié au JORF du 29 décembre 2024).

I°. LES APPORTS DU DÉCRET N° 2024-1251 DU 30 DÉCEMBRE 2024 PORTANT DIVERSES MESURES DE SIMPLIFICATION DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE :

Entré en vigueur le 1^er janvier 2025, ce décret vise à tirer les conséquences des attentes exprimées par les opérateurs économiques et les acheteurs dans le cadre des Rencontres de la simplification initiées par le Gouvernement à l’automne 2023 avec pour ambition d’offrir « un cadre modernisé et rationalisé aux acteurs de la commande publique¹ ».

Une consultation publique sur le projet de décret a été préalablement organisée au cours du mois de novembre 2024. Soixante-dix contributeurs dont presque deux-tiers d’acheteurs se sont exprimés, formulant plus de 300 observations. En synthèse, le décret a apporté des modifications au code de la commande publique afin notamment de renforcer l’accès des petites et moyennes entreprises et des artisans à la commande publique (1.1.) mais aussi, parallèlement, d’assouplir certaines procédures de passation (1.2.) , ainsi que les règles d’exécution financière des marchés publics afin « d’alléger les tensions pesant sur la trésorerie des entreprises² » (1.3.).

1.1. Les dispositions du décret visant à renforcer l’accès des PME et des artisans à la commande publique

• Relèvement de 10 % à 20 % de la part minimale que le titulaire doit s’engager à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans dans le cadre des marchés globaux et des marchés de partenariat (cf. art. 1,7° du décret modifiant l’article R. 2171-23 du CCP).

1.2. Les dispositions du décret visant à assouplir certaines procédures de passation

• Relèvement du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence a été relevé à 300 000 € hors taxes pour les marchés portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens de l’article L. 2172-3 alinéa 2 du code de la commande publique (cf. art. 3, 1° du décret créant l’article R. 2322-16 du CCP).

Il est à noter que cette mesure s’applique également aux petits lots dont le montant est inférieur à 80 000 € hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes pour des travaux innovants. 

L’article 3,1° du décret précise que l’acheteur faisant usage de cette faculté doit néanmoins veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

• Possibilité de modifier la composition d’un groupement dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation ou de dialogue (cf. art. 1, 2° du décret modifiant l’article R. 2142-3 du CCP).

Dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation ou de dialogue, l’acheteur peut autoriser le candidat qui en fait la demande à se constituer en groupement entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché, avec un ou plusieurs des candidats invités à négocier, ou à participer au dialogue avec un ou plusieurs des opérateurs économiques aux capacités desquels il a eu recours. 

Ces dispositions s’appliquent dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation, ce qui concerne par exemple les marchés en procédure adaptée avec négociation ou de dialogue.

Le groupement modifié doit néanmoins disposer des garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur pour participer à la procédure.

• Possibilité de conclure un accord-cadre comportant une partie à bons de commande et une partie avec des marchés subséquents (cf. art. 1,6° du décret modifiant l’article R. 2162-2 du CCP).

Le contrat peut en effet prévoir qu’il peut donner lieu, pour une partie des prestations, à la conclusion de marchés subséquents après remise en concurrence des titulaires, sous réserve que le dossier de consultation indique expressément la possibilité de recourir à cette faculté et qu’il définisse les circonstances objectives déterminant le choix de recourir à un marché subséquent.

1.3. Les dispositions du décret visant à assouplir les règles d’exécution financière des marchés publics

• Réduction du montant maximum de la retenue de garantie de 5 % à 3 % pour les marchés publics des acheteurs les plus importants dont le titulaire est une petite ou moyenne entreprise (cf. art. 1,10° du décret modifiant l’article R. 2191-33 du CCP).

Cette disposition, qui s’appliquait déjà pour les marchés passés par l’État a été étendue aux collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements dont les dépenses de fonctionnement annuelles sont supérieures à 60 millions d’euros.

• Uniformisation pour tous les acheteurs, y compris les établissements publics ayant un caractère industriel et commercial, des règles relatives au déclenchement du délai de paiement du solde des marchés de travaux ou de maîtrise d’œuvre ou pour les cas de paiement direct des sous-traitants (cf. art. 1,11° du décret modifiant l’article R. 2192-16 du CCP).

Le délai de paiement court, désormais pour tous les acheteurs, à compter de la date de réception par le maître de l’ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux et aux marchés de maîtrise d’œuvre.

II°. LE DÉCRET N°2024-1217 DU 28 DÉCEMBRE 2024 RELATIF AU SEUIL DE DISPENSE DE PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE PRÉALABLES POUR LES MARCHÉS DE TRAVAUX :

• Prorogation jusqu’au 31 décembre 2025 du seuil de dispense de publicité et mise en concurrence préalables pour les marchés de travaux dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € HT (cf. art 1,1° du décret modifiant l’art 6 alinéa 1 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique).

Instaurée par un décret n° 2022-1683 en date du 28 décembre 2022, cette exception pour les marchés de travaux de moins de 100 000 € hors taxes devait prendre fin au 31 décembre 2024.

Ces dispositions sont également applicables aux lots qui portent sur des travaux dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots (cf. art 6 alinéa 2 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique).

L’article 6 alinéa 3 du décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 précise que les acheteurs bénéficiant de cette exception ont toutefois toujours l’obligation de veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

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 ¹Note explicative – « Lancement d’une consultation publique sur un projet de décret portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique » – Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers (DAJ)
²« Publication du décret portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique » – Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers (DAJ)

Article rédigé par Me Nejda Bouguerra Avocate – LEXION AVOCATS