Par Me Vladimir Estène – avocat – Lexion avocats

1. Le principe : l’interdiction pour les collectivités territoriales de prendre des participations dans les sociétés commerciales

En vertu du 1^er alinéa de l’article L.2253-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) d’une part, et de l’article L.2253-2 du même code d’autre part, une commune n’est en principe pas autorisée, sauf autorisation prévue par décret en Conseil d’Etat, à acquérir ou à recevoir des actions dans une société commerciale.

Il lui est en revanche loisible de prendre des participations dans des sociétés d’économie mixte locales (SEML) répondant aux conditions fixées par les articles L. 1521-1 et L. 1522-1 du CGCT.

Les conditions fixées par les articles L. 1521-1 et L. 1522-1 du CGCT sont principalement les suivantes :

• Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des SEML ;
• La réalisation de l’objet de ces sociétés concourt à l’exercice d’au moins une compétence de chacune des collectivités territoriales et de chacun des groupements de collectivités territoriales qui en sont actionnaires ;
• L’objet des SEML est la réalisation d’opérations d’aménagement, de construction, l’exploitation des services publics à caractère industriel ou commercial, ou toute autre activité d’intérêt général ;
• Les collectivités territoriales et leurs groupements détiennent, séparément ou à plusieurs, plus de la moitié du capital de ces sociétés et des voix dans les organes délibérants.

Ces conditions sont cumulatives.

Un régime analogue est rendu applicable aux départements par l’article L.3231-6 du CGCT.

2. La dérogation étudiée : la participation des collectivités territoriales dans les sociétés dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone

Le principe posé au premier alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT connaît un certain nombre de dérogations.

En particulier, la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a inséré une dérogation ouvrant aux communes et à leurs groupements la possibilité de participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables (ENR) par des installations situées sur leur territoire ou sur des territoires situés à proximité et participant à l’approvisionnement énergétique de leur territoire.

A l’issue de multiples évolutions législatives, le 3^e alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT dispose à présent notamment que :

« Par dérogation au premier alinéa, les communes et leurs groupements peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du code de l’énergie par des installations situées sur leur territoire ou, pour une commune, sur le territoire d’une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d’un groupement limitrophe. »

Une dérogation analogue, applicable aux départements, figure à l’article L.3231-6 du CGCT.

Pour les régions, en vertu de l’article L.4211-1 du CGCT, la situation est différente, puisque cette possibilité est présentée comme une attribution propre :

« La région a pour mission, dans le respect des attributions des départements et des communes et, le cas échéant, en collaboration avec ces collectivités et avec l’Etat, de contribuer au développement économique, social et culturel de la région par :

[…]

14° La détention d’actions d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du code de l’énergie par des installations situées sur leur territoire. »

3. Les incertitudes quant au caractère propre de cette dérogation par rapport à l’exercice d’une compétence en matière d’ENR

L’article L.2224-32 du CGCT dispose que :

« Les communes, sur leur territoire, et les établissements publics de coopération, sur le territoire des communes qui en sont membres, peuvent, outre les possibilités ouvertes par les douzième et treizième alinéas de l’article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée, aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter dans les conditions prévues par le présent code toute nouvelle installation hydroélectrique, toute nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables définies notamment à l’article L. 211-2 du code de l’énergie, toute nouvelle installation de valorisation énergétique des déchets ménagers ou assimilés mentionnés aux articles L. 2224-13 et L. 2224-14 du présent code, ou toute nouvelle installation de production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du code de l’énergie, de cogénération ou de récupération d’énergie provenant d’installations visant l’alimentation d’un réseau de chaleur dans les conditions fixées par le dixième alinéa (6°) de l’article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée lorsque ces nouvelles installations se traduisent par une économie d’énergie et une réduction des pollutions atmosphériques. »

Les dispositions des articles L. 2224-32 et L. 2253-1 du C.G.C.T présentent des difficultés d’interprétation quant à l’articulation de ces compétences, à la fois, entre elles, et avec les principes d’exclusivité et de spécialité.

En effet, dans les deux cas, ces dispositions ne précisent pas que ces compétences peuvent être transférées par les communes à un E.P.C.I.

De prime abord, si l’on s’en tient au libellé de ces dispositions, il semble alors permis de considérer qu’elles placent les communes et les E.P.C.I. dont celles-ci sont membres sur le même plan, sans exiger, a priori, un transfert, ou un exercice alternatif de ces compétences.

Le Ministère de la Transition Ecologique (Rép. Sénat à la QE no 10165 du 25 avr. 2019, JO Sénat, 17 sept. 2020, p. 4279) s’est exprimé en premier sur le sujet en considérant que :

« La question de la participation de la commune au capital de la société n’est possible que dans la mesure où elle n’a pas transféré la compétence en matière de production d’énergie renouvelable à un EPCI, auquel cas seul ce dernier est habilité à prendre des participations en application du principe d’exclusivité. À cet égard, il importe de rappeler que la compétence dont il s’agit découle des dispositions de l’article L. 2224-32 du CGCT. » 

A l’inverse, la cour administrative d’appel de Nantes (CAA Nantes, 19 avril 2024, req. n° 23NT0125), confirmant en cela la position du tribunal administratif de Nantes (TA Nantes, 1er mars 2023, req. n° 2110252), n’exige pas que la commune soit compétente en matière de production d’énergies renouvelables sur le fondement de l’article L. 2224-32 du CGCT pour participer sur le fondement de l’article L. 2253-1 du CGCT au capital d’une société dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone :

« Il ressort des termes de l’article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales que ce dernier, qui pose des conditions de manière limitative et exclusive, n’a pas entendu imposer que seules les collectivités ayant la compétence en matière d’énergies renouvelables en vertu de l’article L. 2224-32 du même code puissent participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables. Ainsi, la circonstance que la compétence prévue à l’article L. 2224-32 du code général des collectivités territoriales aurait été transférée par la commune de Congrier au syndicat mixte est sans influence sur la légalité de la délibération du 6 mai 2021. »

L’analyse menée par le tribunal administratif de Nantes puis par la cour administrative d’appel de Nantes semble conforme aussi bien à l’esprit qu’à la lettre du texte.

A l’esprit déjà, car les dérogations permettant la prise de participations dans les sociétés dont l’objet est la production d’ENR visent à contribuer à l’objectif d’accélération des ENR dans un cadre juridique peu contraignant, et conjoint entre les communes et les E.P.C.I dont elles sont membres.

A la lettre également, car le 3^e alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT ne subordonne en aucun cas la prise de participation d’une collectivité territoriale dans une société dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone à l’exercice d’une compétence, en particulier celle mentionnée à l’article L.2224-32 du CGCT.

Selon nous, plusieurs arguments supplémentaires méritent d’être développés (sans qu’ils n’aient été exposés de manière exhaustive).

En premier lieu, une prise de participation sur le fondement du 3^e alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT se distingue substantiellement du lancement d’un projet porté par une collectivité territoriale sur le fondement d’une compétence comme celle identifiée à l’article L.2234-32 du CGCT qui permet « d’aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter ».

En effet, une telle prise de participation dans une société créée par un opérateur privé pour réaliser un projet qu’il a lancé de sa propre initiative ne se confond pas avec la mise en œuvre d’un projet répondant aux besoins des collectivités territoriales.

En second lieu, si les sociétés dont l’objet social est la production ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone s’apparentent à des SEML, il ne s’agit pas de SEML répondant aux conditions fixées par les articles L. 1521-1 et L. 1522-1.

Par voie de conséquence, les sociétés dont l’objet social est la production ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone n’ont pas à respecter les conditions précitées, en particulier celle en vertu de laquelle les collectivités visées peuvent uniquement dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi créer des SEML, et celle selon laquelle la réalisation de l’objet de ces sociétés concourt à l’exercice d’au moins une compétence de chacune des collectivités territoriales et de chacun des groupements de collectivités territoriales qui en sont actionnaires.

Ces conditions ne s’appliquant pas aux sociétés dont l’objet social est la production ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, les sociétés précitées peuvent donc prendre des participations dans des sociétés de production d’ENR, quand bien même aucune compétence liée au déploiement d’installations utilisant les ENR ne serait exercée.

4. les incertitudes quant aux conséquences à tirer de statuts opérant un transfert intégral

Le second volet de la réponse ministérielle précitée (Rép. Sénat à la QE no 10165 du 25 avr. 2019, JO Sénat, 17 sept. 2020, p. 4279) apporte des éléments de réflexion quant aux modalités de transfert de la compétence en matière de prise de participations :

« Cette compétence ne relève pas des compétences transférées de plein droit à un EPCI à fiscalité propre. Par suite, son transfert à un EPCI résulte de la volonté expresse des communes qui peuvent considérer que cette compétence serait mieux exercée à l’échelle intercommunale. S’agissant, en outre, d’une compétence transférée à titre supplémentaire, l’article L. 5211-17 du CGCT indique que les communes peuvent transférer tout ou partie de la compétence. Autrement dit, il leur est loisible de ne transférer qu’une partie de la compétence en matière de production d’énergie selon des modalités qu’elles sont libres de définir (puissance, dimension du parc, type d’énergie). Les communes peuvent, par exemple, faire le choix de conserver la compétence dans ce domaine pour des projets d’envergure modeste et ne transférer la compétence à l’EPCI que pour les projets revêtant une certaine ampleur. Les statuts de l’EPCI doivent le préciser clairement afin d’éviter toutes ambiguïtés. Même exercée en tout ou partie à l’échelle intercommunale, les communes, qui sont membres de l’EPCI, demeurent associées à l’exercice de la compétence transférée par l’EPCI. »

Le tribunal administratif de Rennes (TA Rennes, 25 janvier 2024, req. n° 2300530) a tranché un litige portant de façon incidente sur cette question.

Ce jugement est le plus souvent interprété de façon simpliste comme confortant les tenants d’une position selon laquelle la compétence exposée à l’article L. 2253-1 du CGCT découlerait nécessairement des dispositions de l’article L. 2224-32 du CGCT.

Or, une analyse complémentaire peut être inférée du jugement, selon laquelle la circonstance qui a conduit le juge administratif à considérer que la commune ne pouvait pas prendre des participations dans la société est que la commune avait expressément, volontairement, et intégralement transféré ces deux compétences à l’E.P.C.I.

En ce sens, si l’on reprend les termes du jugement, le Tribunal s’est contenté de relever qu’il ressort des statuts de l’E.P.C.I. que la commune lui a transféré une compétence exclusive en matière de transition écologique et énergétique, parmi lesquelles figure une « sous compétence », que l’on peut en réalité elle-même décomposer en deux :

• Une compétence consistant à « aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter […] toute installation de production d’énergies renouvelables seul ou avec d’autres partenaires, publics ou privés ». Or, il s’agit de la compétence prévue par les dispositions de l’article L. 2224-32 du C.G.C.T ;
• Une compétence consistant à « participer et/ou soutenir toute installation de production d’énergies renouvelables seul ou avec d’autres partenaires, publics ou privés ». Il s’agit de la compétence prévue par les dispositions de l’article L. 2253-1 du C.G.C.T.

Pour le dire plus simplement, ici, la commune avait expressément transféré ces deux compétences à l’E.P.C.I dont elle était membre. En d’autres termes, la commune s’était volontairement dessaisie de ces compétences et elle ne pouvait donc plus les exercer en application du principe d’exclusivité.

5. Conclusion

En conclusion, dans l’attente d’une clarification du Conseil d’Etat qui, espérons-le, interviendra sous peu, il nous semble qu’en l’état de la jurisprudence la plus récente :

• Les collectivités territoriales seraient en mesure de prendre des participations au capital d’une société dont l’objet social est la production d’ENR ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, quand bien même elles ne disposent pas de la compétence susceptible d’être exercée en vertu de l’article L. 2224-32 du CGCT ;
• Il serait susceptible d’en aller autrement si la collectivité se dessaisit expressément de la compétence définie à l’article L. 2253-1 du CGCT.

Il convient donc pour les communes et leurs groupements d’être particulièrement vigilants lors de la rédaction des statuts des E.P.C.I., afin de ne pas opérer un transfert intégral de la compétence définie à l’article L. 2253-1 du CGCT interdisant aux communes de prendre des participations dans les sociétés dont l’objet social est la production d’ENR.

Par Me Vladimir Estène