Par Romain VANCAPPEL, élève avocat et Yann BORREL, avocat associé LEXION AVOCATS
Recevabilité d’un référé précontractuel dans le cadre de la technique d’achat dite du « système d’acquisition dynamique »
CE, 12 mars 2026, société hôtelière ADH, req 508933, aux T. du rec. Lebon
Dans un arrêt du 12 mars 2026, appelé à être mentionné aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’État apporte d’utiles précisions sur la recevabilité d’un référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation de contrats conclus dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique (SAD), lorsque certains marchés spécifiques ont déjà été conclus à la date de saisine du juge.
Pour mémoire, l’article L. 2125-1, 4° du Code de la commande publique définit le système d’acquisition dynamique comme une technique d’achat permettant de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques, en vue de la passation de marchés portant sur des achats d’usage courant, selon un processus ouvert et entièrement dématérialisé. Par nature, ce mécanisme implique, pendant sa durée de validité, la conclusion successive d’une pluralité de marchés spécifiques.
La Haute juridiction juge que la circonstance que certains marchés spécifiques aient déjà été conclus antérieurement à la saisine du juge des référés ne fait pas obstacle à l’exercice d’un référé précontractuel sur le fondement de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, dès lors que les manquements allégués aux obligations de publicité et de mise en concurrence affectent la procédure de passation au sein du SAD, des marchés spécifiques à venir.
Il en résulte que l’office du juge de la recevabilité consiste à apprécier la portée des conclusions dont il est saisi. Il lui appartient de vérifier que la requête tend à contester la régularité de la procédure en tant qu’elle régit l’attribution des marchés spécifiques futurs, et non à remettre en cause des contrats déjà conclus, qui relèvent d’autres voies de recours.
Principe de proportionnalité et contrôle de conventionnalité des exclusions automatiques des procédures de passation
CJUE, 22 janvier 2026, AK Dlhopolec e.a., aff. C-590/24.
Dans cet arrêt rendu le 22 janvier 2026 en réponse à une question préjudicielle posée par la Cour suprême de la République slovaque, la Cour de justice de l’Union européenne a tranché la question de la compatibilité des sanctions pécuniaires automatiques avec l’exigence de proportionnalité découlant du droit de l’Union.
Au point 119 de son arrêt, la Cour a jugé que « l’article 49, paragraphe 3, de la Charte doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui inflige, de manière automatique, à une société ayant violé cette réglementation, une amende correspondant au montant de l’avantage économique que celle-ci a obtenu dans le cadre de ses relations avec le secteur public, sans que l’autorité compétente puisse prendre en considération, aux fins de la détermination du montant de cette amende, quelque circonstance que ce soit tenant à la violation de l’obligation en cause. En revanche, l’article 49, paragraphe 3, de la Charte doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui prévoit l’infliction d’une amende dans les limites d’une fourchette comportant un montant minimal et maximal, pour autant que l’autorité compétente tienne compte, en particulier, de la nature, de la gravité ainsi que des modalités et des conséquences de la violation de l’obligation concernée ».
Bien que cet arrêt concerne une réglementation slovaque n’ayant pas d’équivalent en droit français, elle est tout de même susceptible d’avoir des répercussions sur le code de la commande publique français, notamment sur la pérennité des mécanismes d’exclusion de plein droit des opérateurs économiques des procédures de passation (prévues aux articles L. 2141-1 et suivants du code de la commande publique).
Conditions de qualification d’une réclamation dans l’exécution d’un marché
CE, 7e et 2è ch., 3 mars 2026, Société Kosmos, n° 500923, mentionné dans les tables du recueil Lebon.
Dans cet arrêt qui sera mentionné dans les tables du recueil Lebon, le Conseil d’État a précisé les conditions qui permettent de qualifier un courrier de « réclamation » au sens du CCAG-TIC dans sa rédaction approuvée par arrêté ministériel du 16 septembre 2009 (JORF n° n°0234 du 9 octobre 2009), dans le cadre d’un litige relatif à l’exécution d’un marché soumis aux dispositions de ce cahier des charges.
La Haute Juridiction juge au point 2 de son arrêt qu’une lettre ou un mémoire du titulaire du marché ne peut être regardé comme une réclamation que s’il :
- expose précisément les motifs du différend ;
- indique, pour chaque chef de contestation, le montant des sommes réclamées ;
- fournit la justification de ces montants.
À défaut, le document ne peut être qualifié de réclamation au sens de l’article 47.2 du CCAG-TIC si bien que le recours formé devant le jugement administratif sollicitant la condamnation du pouvoir adjudicateur au paiement des sommes qui seraient dues est irrecevable.
Marchés publics et quasi-régie : la CJUE précise l’appréciation de la condition dite des « 80 % »
CJUE, 15 Janvier 2026, AVR-Afvalverwerking BV contre NV BAR-Afvalbeheer e.a, Aff. C-692/23
Dans cet arrêt rendu le 15 janvier 2026 sur renvoi préjudiciel, la Cour de justice de l’Union européenne avait été invitée à se prononcer sur la question de savoir si, en présence d’un groupe d’entreprises composé d’une société mère et de ses filiales, la condition tenant au seuil de 80 % d’activité exigé dans le cadre de la quasi-régie doit être appréciée au regard du seul chiffre d’affaires de la société mère ou en tenant compte du chiffre d’affaires consolidé avec celui de ses filiales.
Pour mémoire, cette condition qui est prévue aux articles L. 2511-1 et suivants du code de la commande publique, est libellée comme suit : « 2° La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées soit par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, soit par d’autres personnes morales que celui-ci contrôle, soit par ce pouvoir adjudicateur et d’autres personnes morales que celui-ci contrôle ; »
En synthèse, la Cour de justice juge au point 63 de son arrêt que : « la condition tenant à ce que plus de 80 % des activités de la personne morale contrôlée doivent être exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, lorsque cette condition est déterminée selon le critère du chiffre d’affaires et que cette personne morale contrôlée est la société mère d’un groupe, requiert de prendre également en compte le chiffre d’affaires des autres entités faisant partie de ce groupe ».
Compétence du juge judiciaire pour statuer sur les litiges entre un SPIC de l’eau et ses usagers
CE, 3 mars 2026, Grenoble-Alpes Métropole, n° 501279, aux T. du rec. Lebon.
Dans cet arrêt qui sera mentionné aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’État rappelle que les litiges opposant un service public industriel et commercial (SPIC) de l’eau potable à ses usagers relèvent de la juridiction judiciaire, en raison de la nature de droit privé des relations entre le service et ses usagers.
Relèvent notamment de cette compétence les demandes d’usagers adressées au gestionnaire du service tendant à la réalisation ou la prise en charge de travaux d’entretien ou de réfection du réseau de transport et de distribution d’eau en vue de réparer ou de prévenir la survenance de dommages susceptibles de leur être causés à l’occasion de la fourniture du service, quand bien même de tels travaux pourraient avoir la nature de travaux publics.
Le Conseil d’État précise également que les propriétaires d’immeubles raccordés au réseau mais non titulaires d’un contrat d’abonnement ne peuvent être regardés comme des consommateurs au sens du code de la consommation. Ils ne peuvent donc pas invoquer les dispositions relatives aux clauses abusives à l’encontre du règlement du service.
Par Romain VANCAPPEL, élève avocat et Yann BORREL, avocat associé LEXION AVOCATS
